Rb. Assen, 18-09-2006, nr. 170744 TV

[eiseres] heeft gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Fitnesscentrum Roden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen het bedrag van € 6.533,20, zijnde het achterstallig salaris berekend tot en met 30 november 2005, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW over dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7: 625 BW en voorts tot tijdige betaling van de toekomstige loontermijnen ad € 483,16 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en bij niet tijdige betaling vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging krachtens voormelde artikelen, met veroordeling van Fitnesscentrum Roden in de kosten van het geding.

De vaststaande feiten

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist, dan wel blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.

[eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 1994 bij Fitnesscentrum Roden voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van sportinstructrice. Tussen partijen was een zogenaamd 0-urencontract overeengekomen. Laatstelijk werkte [eiseres] gemiddeld 32,5 uren per maand tegen een salaris van € 568,43 bruto per maand. In de invulling van het dienstverband werden door [eiseres] voornamelijk aerobicslessen verzorgd.

Op de arbeidsovereenkomst zijn van toepassing de algemene bedrijfsregels Fitnesscentrum Roden, zoals die sedert 1 januari 2003 luiden.

Op 8 maart 2004 heeft [eiseres] zich ziek gemeld als gevolg van knieklachten. Deze klachten verhinderen terugkeer in de eigen functie. Er is geen uitzicht op (volledig) herstel van de knie.

[eiseres] is tevens bij derden ([naam derde]) in deeltijd werkzaam en belast met huishoudelijke werkzaamheden, met name als schoonmaakster. Voor die functie is zij niet arbeidsongeschikt.

Vanaf 27 oktober 2004 is [eiseres] geschikt verklaard voor het verrichten van passende werkzaamheden voor Fitnesscentrum Roden.

Vanaf 11 november 2004 heeft [eiseres] geen salaris meer ontvangen van Fitnesscentrum Roden, waarbij Fitnesscentrum Roden als reden heeft opgegeven dat [eiseres] niet meewerkt aan haar reïntegratie.

Bij brief van 15 november 2004 is door Fitnesscentrum Roden aan [eiseres] aangegeven dat op 27 oktober (2004) door de Arbo-dienst is vastgesteld dat zij geacht wordt passend werk voor Fitnesscentrum Roden te verrichten, dat op 5 november (2004) omtrent aard en inhoud overeenstemming is bereikt en dat [eiseres] zou hebben aangegeven dat zij niet in staat was op de afgesproken tijd op het werk te verschijnen.

De standpunten van partijen

[eiseres] baseert haar vordering op voormelde feiten, alsmede op haar stelling dat er binnen Fitnesscentrum Roden passend werk voor haar beschikbaar is, zodat Fitnesscentrum Roden haar in de gelegenheid dient te stellen haar werkzaamheden te hervatten en haar salaris door te betalen. [eiseres] stelt zich daarbij op het standpunt dat zij haar functie als sportinstructrice kan oppakken, waarbij ze werkzaamheden kan verrichten waarbij haar knie wordt ontzien. Volgens [eiseres] kan dit door het geven van zogenaamde BBB-lessen (Buik, Billen, Benen) en/of het werkzaam zijn als fitnessinstructeur. Zij betwist naar aanleiding van voormelde feiten en het door Fitnesscentrum Roden gevoerde verweer ooit een brief van de Arbo-dienst te hebben gezien waarin is vastgesteld dat zij geacht wordt passend werk voor Fitnesscentrum Roden te verrichten. Voorts is zij van mening dat de door Fitnesscentrum Roden voorgestelde schoonmaakwerkzaamheden niet als passend kunnen worden aangemerkt.

Fitnesscentrum Roden heeft de vordering betwist, daartoe stellende dat [eiseres] niet heeft mee willen werken aan haar reïntegratie binnen haar bedrijf, zodat zij geen loonbetalingsverplichtingen jegens haar heeft. Zij beroept zich daarbij op de bevindingen van de bedrijfsarts van 16 september 2004, waaruit blijkt dat uitoefening van de eigen functie werd afgeraden en werd geadviseerd om in overleg met een arbeidsdeskundige te komen tot andere werkzaamheden. De geraadpleegde arbeidsdeskundige van de Arbo-dienst heeft op 27 oktober 2004 aangegeven dat [eiseres] blijvend ongeschikt was voor de eigen functie, maar wel geschikt voor andere passende werkzaamheden mits er rekening werd gehouden met haar belastbaarheid. Fitnesscentrum Roden voert daarbij aan dat [eiseres] voor haar andere baan, waarin zij bij derden huishoudelijke arbeid verricht, niet arbeidsongeschikt is en dat zij aan [eiseres] heeft aangeboden om schoonmaakwerkzaamheden te verrichten, waaronder het schoonmaken van het zwembad, welke werkzaamheden als passend dienen te worden aangemerkt. Volgens Fitnesscentrum Roden heeft [eiseres] in een gesprek op 5 november 2004 met dit voorstel ingestemd, maar heeft zij vervolgens geweigerd op de afgesproken datum van 11 november 2004 in deze passende functie aan het werk te gaan. Op grond van artikel 7: 629 lid 3 sub c jo. 658a lid 3 BW heeft zij daarop de loonbetaling gestaakt. Bij brief van 15 november 2004 heeft Fitnesscentrum Roden dit aan [eiseres] meegedeeld en nogmaals uitdrukkelijk verzocht om op de eerstvolgende reguliere werkdag van [eiseres], zijnde 16 november 2004, op het werk te verschijnen. [eiseres] heeft hierop niet gereageerd en is zelfs ieder contact uit de weg gegaan. Fitnesscentrum Roden voert voorts aan dat voor de invulling van sportinstructeur voor andere werkzaamheden dan het geven van aerobicslessen (aanvullende) diploma's nodig zijn, die [eiseres] niet heeft.

Subsidiair heeft Fitnesscentrum Roden aangevoerd dat [eiseres] inmiddels andere passende arbeid heeft gevonden door een urenuitbreiding bij [naam derde] in te vullen, zodat zij om die reden niet langer gehouden is tot (door)betaling van loon.

De beoordeling

De kantonrechter beoordeelt de vordering van [eiseres] als volgt. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is onvoldoende komen vast te staan dat het onmogelijk is gebleken om [eiseres] - die arbeidsgeschikt is voor passende werkzaamheden - in de organisatie van Fitnesscentrum Roden te herplaatsen, al dan niet in het kader van een tussen partijen overeen te komen reïntegratieplan. Blijkens de functiebeschrijving van sportinstructeur, in welke functie [eiseres] werkzaam was, bestaat die functie uit diverse onderdelen, waaronder diverse welke geen of slechts een geringe belasting van het kniegewricht opleveren. De kantonrechter wijst daarbij op het feit dat niet voor elk sportonderricht een voorbeeldfunctie nodig is, maar dat ook de begeleiding van klanten en het op verantwoorde wijze geven van aanwijzingen behoort tot de taak van een sportinstructeur. In de functiebeschrijving worden verder genoemd het opstellen van trainingsschema's en het actueel houden van de teststof en (het volgen van) nieuwe ontwikkelingen, het zorgdragen voor prettige werkverhoudingen met de klant, het signaleren van klachten en bijdragen aan oplossingen, het geven van voorlichting, het toezien op de veiligheid en de goede orde in en om het centrum en het bijhouden van logboeken, het signaleren van tekortkomingen en het doen van verbetervoorstellen, alsmede het deelnemen aan overleg en scholingsactiviteiten. Al deze functieonderdelen kunnen naar het oordeel van de kantonrechter probleemloos worden uitgevoerd zonder de knie te belasten. Verder worden in de functieomschrijving genoemd het op orde houden van de kleedkamers/sauna, het zwembad, de zalen, het controleren van de apparatuur, het opruimen van gebruikte materialen en het verzorgd achterlaten van de zaal waar een les heeft plaatsgevonden, alsmede bepaalde schoonmaakwerkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter kon [eiseres] zich daarom gelet op deze functieomschrijving, die zij in de aanvulling op haar arbeidsovereenkomst per 1 januari 2003 heeft onderschreven, redelijkerwijs niet beroepen op het niet passend zijn van (enige) schoonmaakwerkzaamheden, waaronder die aan het zwembad, tenzij die als belastend moeten worden aangemerkt ten opzichte van haar beperkingen. In dat kader heeft [eiseres] een brief van de ArboUnie van 30 december 2004 overgelegd, waarin de ArboUnie aangeeft niet zeker te weten of het schoonmaakwerk passend is voor [eiseres] ten opzichte van haar beperkingen. Naar het oordeel van de kantonrechter vormde deze brief voor [eiseres] onvoldoende grond om zich bij voortduring aan het geboden reïntegratie-aanbod van Fitnesscentrum Roden te blijven onttrekken door zich er op te beroepen dat deze schoonmaakwerkzaamheden niet passend zijn in de onderhavige situatie. Het voorstel van Fitnesscentrum Roden om [eiseres] in het kader van haar reïntegratie onder meer schoonmaakwerkzaamheden aan het zwembad te laten verrichten moet daarom als passend worden aangemerkt, mede gelet op het feit dat deze werkzaamheden toch al deel uitmaakten van haar functiebeschrijving. Van daaruit hadden partijen een nadere invulling aan de werkzaamheden van [eiseres] kunnen geven, al naar gelang de mogelijkheden en beperkingen die het ziektebeeld van [eiseres] boden.

Met betrekking tot de door [eiseres] gevorderde (door)betaling van loon is de kantonrechter voorts van oordeel dat niet gebleken is van enig initiatief van [eiseres] onmiddellijk of kort na de ontvangst van de brief van 15 november 2004, waarin Fitnesscentrum Roden haar heeft meegedeeld dat zij na een ziekteperiode van zeven maanden geacht werd passende werkzaamheden te verrichten voor Fitnesscentrum Roden. Ook al zou de stelling van [eiseres] juist zijn, dat zij de brief van de Arbo-dienst waaruit blijkt dat op 27 oktober 2004 is vastgesteld dat zij geacht wordt passend werk voor Fitnesscentrum Roden te verrichten nooit onder ogen heeft gehad, dan mocht toch van haar worden verwacht dat zij adequaat zou reageren op de brief van Fitnesscentrum Roden van 15 november 2004, waarin haar een gebrek aan medewerking aan een passende reïntegratie werd voorgehouden en een loonstop werd aangekondigd. [eiseres] had zich in elk geval bij Fitnesscentrum Roden kunnen melden en zich beschikbaar kunnen houden voor het verrichten van passende werkzaamheden in het kader van haar reïntegratie, althans met Fitnesscentrum Roden een bespreking kunnen aangaan over de inhoud van die werkzaamheden. In elk geval is de kantonrechter van mening dat gegeven de geschetste omstandigheden voor de gevorderde betaling van achterstallig loon voldoende grond ontbreekt. Dit deel van de vordering zal daarom als ongegrond worden afgewezen.

Nu blijkens de gehouden comparitie van partijen Fitnesscentrum Roden zich nog steeds op het standpunt stelt dat [eiseres] binnen haar organisatie kan terugkeren, mits zij bereid is de aangeboden (schoonmaak)werkzaamheden, die passen binnen de functiebeschrijving van sportinstructrice, te verrichten, is de gevorderde doorbetaling van loon toewijsbaar vanaf de datum waarop [eiseres] zich daadwerkelijk beschikbaar houdt voor de geboden werkzaamheden. Van Fitnesscentrum Roden mag daarbij worden verlangd mee te werken aan het vorm en inhoud geven aan een reïntegratieplan, waarin zal worden toegewerkt naar een situatie waarbij [eiseres] niet alleen met schoonmaakwerkzaamheden aan het zwembad zal worden belast. Deze werkzaamheden vormen immers slechts een (ondergeschikt) onderdeel van de functie van sportinstructeur en mogen daarom naar het oordeel van de kantonrechter na de reïntegratie slechts een (ondergeschikt) onderdeel vormen van de invulling van de functie van [eiseres], tenzij partijen hieromtrent andere afspraken mochten maken. Met betrekking tot het subsidiair gevoerde verweer van Fitnesscentrum Roden dat haar loonbetalingsverplichting reeds is vervallen doordat [eiseres] extra uren is gaan werken bij [naam derde], merkt de kantonrechter op dat - indien de stelling dat [eiseres] extra uren is gaan werken bij [naam derde] al juist zou zijn - zulks hout zou kunnen snijden voor het geval er door [eiseres] een voltijds baan zou zijn ingevuld bij Fitnesscentrum Roden. In dat geval immers mag worden aangenomen dat [eiseres] niet meer volledig beschikbaar is voor het aantal uren dat tussen partijen is overeengekomen. In de onderhavige situatie echter is er sprake van twee deeltijdbanen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] niet voldoende beschikbaar is voor de invulling van (reïntegratiewerkzaamheden voor) haar functie bij Fitnesscentrum Roden. Voor de beslissing op de gevorderde betaling van (toekomstige) loonbetalingen, wenst de kantonrechter daarom van partijen te vernemen per wanneer [eiseres] daadwerkelijk in het bedrijf van Fitnesscentrum Roden zal reïntegreren althans per wanneer [eiseres] zich daadwerkelijk beschikbaar houdt voor het verrichten van de door Fitnesscentrum Roden aangeboden passende werkzaamheden zoals hiervoor is overwogen.