Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2022, nr. 200.296.862

Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de beschikking van 14 april 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn.

[verzoeker] heeft de procedure bij het hof aanhangig gemaakt met een verzoekschrift in hoger beroep, dat is binnengekomen op 12 juli 2021. Daarna heeft MiIT een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Daarbij is incidenteel hoger beroep ingesteld. [verzoeker] heeft hierop een verweerschrift in dat beroep ingediend. Op 1 december 2021 is de mondelinge behandeling gehouden, waarbij namens MiIT pleitaantekeningen zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Hierna heeft het hof uitspraak bepaald.

Inleiding

[verzoeker] is op 27 juli 2020 in dienst getreden bij MiIT in de functie van [functie] . Bij brief van 23 november 2020 heeft de directeur van MiIT, [de directeur] (hierna: [de directeur] ), [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden voor de functie van commercieel directeur, ingaande per 1 januari 2021. Op 11 januari 2021 heeft er een telefoongesprek tussen [verzoeker] en [de directeur] plaatsgevonden. MiIT heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] in dat gesprek ontslag heeft genomen. [verzoeker] heeft dat in daaropvolgende e-mailcorrespondentie weersproken, maar MiIT heeft vastgehouden aan haar interpretatie van het telefoongesprek en [verzoeker] niet meer tot het werk toegelaten.

[verzoeker] is vervolgens, naast een kort geding over loondoorbetaling en wedertewerkstelling, een verzoekschriftprocedure gestart. Daarin heeft hij vernietiging van de opzegging verzocht, voor zover de gedragingen van MiIT moeten worden aangemerkt als een opzegging. MiIT heeft bij wijze van tegenverzoek verzocht: i) te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021 is vernietigd omdat deze is aangegaan onder invloed van bedrog of dwaling, althans de arbeidsovereenkomst op deze grond te vernietigen per diezelfde datum, dan wel ii) de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van wanprestatie1.of op basis van achtereenvolgens de e-grond, de g-grond, de h-grond of de i-grond2.. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op de i-grond ontbonden per 15 mei 2021. Beide partijen hebben volgens de kantonrechter verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding is daarom afgewezen, net als de door MiIT verzochte verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is.

[verzoeker] heeft berust in het einde van de arbeidsovereenkomst. Maar hij is het niet eens met het oordeel dat hij geen recht heeft op een billijke vergoeding. Daarover gaat het in het principaal hoger beroep, en over een aantal nevenvorderingen die [verzoeker] heeft ingediend. In het incidenteel beroep van MiIT gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vernietigbaar is op grond van bedrog of dwaling en of [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. Ook MiIT heeft een nevenvordering ingediend.

De beslissing van het hof

Het hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet vernietigbaar is wegens dwaling of bedrog. Verder beslist het hof dat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zoals bedoeld in de wet. De door MiIT verzochte verklaring voor recht dat zij geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is wijst het hof daarom af. MiIT heeft volgens het hof wel ernstig verwijtbaar gehandeld en daarom kent het hof een billijke vergoeding toe. De nevenverzoeken van [verzoeker] wijst het hof gedeeltelijk toe, die van MiIT wijst het hof af. Deze beslissing wordt hierna uitgelegd. Het hof gaat daarbij uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten en vult die waar nodig aan.

Vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van dwaling en/of bedrog

MiIT heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 januari 2021 vernietigbaar is omdat zij is aangegaan onder invloed van bedrog dan wel dwaling. Volgens [verzoeker] heeft MiIT geen belang meer bij dit verzoek, maar die stelling gaat niet op. Vernietiging van een overeenkomst heeft terugwerkende kracht. Dat betekent dat als het beroep van MiIT op dwaling of bedrog slaagt, ervanuit wordt gegaan dat er vanaf 1 januari 2021 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen heeft bestaan. MiIT heeft dus belang bij dit verzoek en het hof zal het inhoudelijk behandelen.

MiIT heeft ter onderbouwing van haar beroep op bedrog dan wel dwaling aangevoerd dat [verzoeker] haar over twee punten niet heeft ingelicht. Het gaat daarbij allereerst om de e-mail die [verzoeker] op 10 november 2020 heeft gestuurd. Daarin heeft hij een bonus in het vooruitzicht gesteld aan de eerste drie medewerkers die nu “op de bank zaten”, dat wil zeggen niet werkzaam waren op een opdracht bij een klant, maar voor Kerst een winstgevende opdracht voor zichzelf wisten binnen te halen. [verzoeker] zou de bonus – een diner thuis of een andere activiteit – zelf bekostigen. Volgens MiIT heeft [verzoeker] hiermee buiten de directie om beloningen toegezegd en uitsluitend zijn eigen belang voor ogen gehad. Zij had [verzoeker] geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden als zij hiervan op de hoogte was geweest. Het hof volgt MiIT hier niet in en motiveert dat als volgt.

Allereerst geldt dat [verzoeker] heeft betwist dat [de directeur] niet op de hoogte was van de regeling. Volgens hem heeft hij de e-mail met de regeling in ieder geval niet opzettelijk voor [de directeur] verzwegen. Anders dan MiIT stelt kan dat volgens hem niet worden opgemaakt uit het onderwerp (“GEHEIM”) dat hij de e-mail heeft gegeven. Ter zitting heeft hij verklaard dat dat niet was omdat [de directeur] hier niet van mocht weten maar omdat collega’s die al wel aan het werk waren op een opdracht er niet van mochten weten. Richting hen zou dit namelijk een verkeerd signaal afgeven. Dat strookt met de constatering van [verzoeker] in de e-mail zelf dat de regeling niet fair is ten opzichte van collega’s die al wel op een opdracht zitten. Daarnaast heeft [verzoeker] erop gewezen dat er voor hem ook geen aanleiding was om te vermoeden dat hij met de e-mail iets verkeerds deed en hij deze daarom buiten het zichtveld van [de directeur] moest houden. Het hof overweegt dat [verzoeker] in de betreffende

e-mail heeft geschreven dat hij commercieel vooruit wilde en progressie wilde boeken. Het percentage medewerkers dat “op de bank” zat was te hoog en moest volgens hem naar beneden. Dit is niet weersproken door MiIT. Het kan [verzoeker] dan ook niet worden aangerekend dat hij heeft besloten een regeling in het leven te roepen om medewerkers te stimuleren. Dat [verzoeker] de “bonus” zelf betaalde, maakt dat niet anders. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het om een stimulans in de vorm van een activiteit gaat die een beperkte financiële waarde vertegenwoordigt. MiIT stelt nog dat [verzoeker] met de regeling maatregelen heeft getroffen om zijn eigen bonus te verwezenlijken maar heeft niet onderbouwd waaruit dat verband blijkt. MiIT heeft zodoende onvoldoende feitelijk toegelicht op welke manier deze regeling [verzoeker] persoonlijk tot voordeel strekte en hoe dat ten koste van MiIT ging. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat MiIT er niet in is geslaagd aan te tonen op welke grond [verzoeker] wist of behoorde te weten dat hij MiIT over de e-mail moest inlichten (dwaling) of dat hij de e-mail zelfs opzettelijk voor haar heeft verzwegen (bedrog). Dit betekent dat – voor zover MiIT niet op de hoogte was van de regeling – het aanbieden van de regeling en het niet daarover inlichten van MiIT niet de conclusie kan dragen dat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedrog of dwaling.

Dat geldt ook voor het tweede punt waarover [verzoeker] MiIT volgens haar had moeten inlichten, namelijk de conflicten met collega’s en derden. Los van de vraag naar de ernst van deze conflicten én wat het aandeel van [verzoeker] hierin is, geldt dat het op de weg van MiIT als werkgever ligt om navraag te doen over hoe een werknemer functioneert als zij moet besluiten een medewerker wel of niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. MiIT kan dit niet omdraaien en zich beroepen op dwaling of bedrog als [verzoeker] hier niet zelf melding van maakt. Dit geldt te meer nu MiIT naar eigen zeggen in oktober/november 2020 al signalen had ontvangen over de manier van leidinggeven van [verzoeker] . Het was aan haar om daar nader onderzoek naar te doen voor zover zij dat relevant achtte voor haar beslissing wel of niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Ten aanzien van de conflicten met derden, overweegt het hof dat de incidenten die MiIT in dit kader heeft aangevoerd (namelijk die met leverancier [naam1] en klant [naam2] ) zich hebben voorgedaan na de datum waarop MiIT het aanbod voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan [verzoeker] heeft gedaan. Het hof gaat daar in het kader van het beroep op dwaling en bedrog dan ook aan voorbij.

Slotsom is dat het beroep op dwaling en bedrog faalt. Het hof gaat er hierna daarom vanuit dat er vanaf 1 januari 2021 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond.

De vergoedingen bij einde dienstverband

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vervolgens met ingang van 15 mei 2021 door de kantonrechter ontbonden. Volgens [verzoeker] ten onrechte. Maar omdat herstel van de arbeidsrelatie volgens hem op dit moment niet meer in de rede ligt, heeft hij besloten daarin te berusten. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [verzoeker] in verband met het einde van zijn dienstverband bij MiIT recht heeft op een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Transitievergoeding – ernstige verwijtbaarheid van [verzoeker] ?

Volgens MiIT heeft [verzoeker] geen recht op een transitievergoeding omdat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Het hof stelt voorop dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van de wet3.een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding. Het ligt op de weg van MiIT om feiten te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] dat heeft geleid tot beëindiging van het dienstverband. MiIT heeft daartoe – zo vat het hof samen – twee omstandigheden aangevoerd. Ten eerste de opstelling van [verzoeker] rondom zijn vertrek naar en terugkeer uit Oostenrijk (a). En daarnaast zijn gedrag ten opzichte van [de directeur] /MiIT, collega’s, leveranciers en klanten (b).

(a) Vertrek naar en terugkeer uit Oostenrijk

[verzoeker] had gepland eind december 2020 vakantie op te nemen en dan naar Oostenrijk af te reizen. In verband met de dreigende lockdown heeft hij besloten eerder naar Oostenrijk te vertrekken. Hij had daarbij volgens hem een zwaarwegend belang gelet op de gespannen thuissituatie. [verzoeker] heeft dit besluit genomen zonder daarover met [de directeur] te overleggen. Hij heeft [de directeur] daarmee onaangenaam verrast. Dat blijkt uit het Whatsapp-bericht dat [de directeur] op 15 december 2020 aan [verzoeker] heeft gestuurd. [de directeur] heeft daarin aangegeven begrip te hebben voor de privéomstandigheden van [verzoeker] maar het spijtig te vinden dat het fysieke overleg met het driehoofdige Management Team (hierna: MT) van MiIT dat voor 17 december 2020 gepland stond hierdoor geen doorgang kon vinden. Hij heeft daarbij aangegeven dit van belang te achten omdat het MT in haar rol moest groeien. Ook [verzoeker] zelf heeft in deze procedure erkend dat de situatie binnen MiIT aandacht vroeg. Gelet op zijn functie als MT-lid mocht van [verzoeker] dan ook verwacht worden dat hij het belang van MiIT bij zijn fysieke aanwezigheid, uiteraard binnen de mogelijkheden die Corona op dat moment bood, inzag en dit bedrijfsbelang meewoog in zijn beslissing om ondanks een dreigende lockdown te vertrekken. Juist door die lockdown nam hij (zonder overleg) ook het risico dat terugkeer vanuit Oostenrijk naar Nederland niet mogelijk zou zijn. In ieder geval kon hij niet tot dit eerdere vertrek besluiten zonder [de directeur] daar vooraf in te kennen. Met deze handelwijze heeft [verzoeker] er blijk van gegeven zich onvoldoende bewust te zijn van de gezagsverhouding die tussen [de directeur] en hem bestond en van de verantwoordelijkheden en de voorbeeldfunctie die hij als MT-lid had. Dat valt hem aan te rekenen.

Ook van de opstelling van [verzoeker] rond zijn terugkeer naar Nederland in januari 2021 valt hem een verwijt te maken. Volgens [verzoeker] was hij niet in staat om naar Nederland terug te keren omdat hij niet kon autorijden door de rugklachten die hij had opgelopen toen hij op 18 december 2020 was uitgegleden. Het hof is van oordeel dat – voor zover er daadwerkelijk sprake is geweest van een onmogelijkheid tot terugkeer begin januari 2021 – dit in de risicosfeer van [verzoeker] ligt. Voor [verzoeker] moet duidelijk zijn geweest dat [de directeur] er belang aan hechtte dat hij, ondanks Corona, op korte termijn weer naar Nederland terug zou keren. [de directeur] heeft op 15 december 2020 aangegeven in de eerste of tweede week van januari een MT-sessie te willen plannen om afspraken te maken over 2021. Op 16 december 2020 heeft [de directeur] [verzoeker] nogmaals gevraagd aan te geven wanneer hij weer terug zou zijn in Nederland. [verzoeker] heeft vanaf 18 december 2020 rugklachten ontwikkeld. Vanaf dat moment had hij dus al de tijd om te onderzoeken hoe hij ondanks zijn rugklachten naar Nederland zou kunnen terugkeren, bijvoorbeeld met het vliegtuig of de trein. Hij had daarbij kunnen en moeten anticiperen op de sluiting van de grenzen van Oostenrijk per 31 december 2020. [verzoeker] heeft niet aangetoond dat hij daadwerkelijk en tijdig onderzoek heeft gedaan naar alternatieve mogelijkheden om naar Nederland te komen. Ook heeft hij dit onderwerp niet proactief opgebracht bij [de directeur] . Hij is niet het gesprek aangegaan over wat te doen als hij niet terug kon keren, terwijl hij wist of kon weten dat hij begin januari 2021 weer in Nederland verwacht werd. Het is onduidelijk wanneer [verzoeker] vakantie afliep. In ieder geval heeft hij pas op 9 januari 2021 aan [de directeur] gemeld dat hij niet kon autorijden en het ook bij die enkele mededeling gelaten. Ook hiermee heeft [verzoeker] de belangen van MiIT en zijn (voorbeeld)positie als werknemer en MT-lid van MiIT miskend.

(b) Gedrag ten opzichte van [de directeur] /MiIT, collega’s, leveranciers en klanten

MiIT heeft [verzoeker] ook verweten dat hij medewerkers heeft geschoffeerd, dat hij door zijn wijze van leidinggeven een onveilige werksituatie heeft gecreëerd en dat zich meerdere medewerkers door zijn gedrag hebben ziekgemeld. Zij heeft dat onderbouwd door overlegging van onder andere (i) verklaringen van medewerkers, (ii) een e-mail van 10 december 2020 van de OR die er melding van maakt dat er klachten zijn binnengekomen over het gedrag van [verzoeker] , en (iii) een plan van aanpak van een arbeidsongeschikte medewerker waarin de werknemer heeft aangegeven stress te ervaren van de samenwerking met [verzoeker] . Het hof overweegt dat [de directeur] [verzoeker] op 30 november 2020 per e-mail heeft toegelicht dat hij in een gesprek met [verzoeker] wil spreken over incidenten die bij hem gemeld zijn. Het gaat daarbij volgens hem om incidenten waarbij boosheid en agressiviteit de boventoon voeren. [de directeur] heeft dit aangemerkt als onacceptabel gedrag maar ook uitgesproken dat hij verwacht dat reparatie van Langedijks reputatie zeker mogelijk is. Kort na de e-mail van de OR begin december 2020 heeft [de directeur] ook deze melding met [verzoeker] besproken. Het hof constateert op basis hiervan dat er problemen hebben gespeeld rond het gedrag van [verzoeker] richting medewerkers en dat hier tussen partijen over is gesproken. MiIT heeft vervolgens besloten geen verdere actie richting [verzoeker] te ondernemen door bijvoorbeeld een officiële waarschuwing te geven, verdere training of scholing op dit gebied aan [verzoeker] aan te bieden en/of een verbetertraject op te starten. [verzoeker] heeft de ernst van de conflicten ook betwist. Het had dan ook op de weg van MiIT gelegen om nader te onderbouwen waarom dit gedrag van [verzoeker] , ondanks dat zij zelf niet de noodzaak heeft gezien hier gevolgen aan te verbinden, de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid haalt. MiIT heeft dat onvoldoende gedaan.

Overige gedragingen die MiIT [verzoeker] heeft verweten betreffen onder andere het miskennen van zijn voorbeeldfunctie, het zich negatief uitlaten over MiIT en [de directeur] , het met medewerkers bespreken van een overname door [verzoeker] van MiIT, de dreiging richting zakelijke relatie [naam2] , het schofferen van leverancier [naam1] en het uiten van onvrede over zijn arbeidsvoorwaarden. Voor zover al kan worden aangenomen dat [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt van deze gedragingen, heeft MiIT onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Dit mede in het licht van het gegeven dat MiIT ook hieromtrent geen verdere actie heeft ondernomen richting [verzoeker] .

De verwijten van MiIT die zien op gedragingen van [verzoeker] na de datum van de beschikking van de kantonrechter neemt het hof niet mee bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid, omdat deze niet in verband staan tot de beëindiging van het dienstverband.

Tussenconclusie ten aanzien van transitievergoeding

Samengevat komt het hof tot de volgende slotsom. [verzoeker] heeft verwijtbaar gehandeld waar het zijn vertrek naar Oostenrijk en het niet (tijdig) terugkeren naar Nederland betreft, maar niet zodanig verwijtbaar dat dit als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt in de zin van de wet. Dat betekent dat het hof de door MiIT verzochte verklaring voor recht dat zij [verzoeker] geen transitievergoeding verschuldigd is, zal afwijzen.

Het hof ziet tegelijkertijd geen aanleiding om [verzoeker] , zoals hij heeft verzocht, in verband met de ontbinding op de i-grond een vergoeding van € 851,18 bruto toe te kennen4.. Het hof is van oordeel dat de ontbinding voor een aanzienlijk deel gestoeld is op een verstoorde arbeidsverhouding. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft ook [verzoeker] daar zijn aandeel in gehad. Dit verzoek zal het hof dus afwijzen.

Billijke vergoeding – ernstige verwijtbaarheid van MiIT?

Het hof kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof moet dus onderzoeken of MiIT ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan worden verweten. [verzoeker] heeft MiIT ten eerste verweten dat zij er moedwillig voor heeft gekozen de arbeidsverhouding te verstoren door zelf een ontslagname door [verzoeker] te verzinnen en daarin te volharden ondanks de mededelingen van [verzoeker] dat hij geen ontslag had genomen (a). Daarnaast heeft zij volgens [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld door geen ziekteverlof aan hem toe te kennen en geen bedrijfsarts in te schakelen (b). Het hof overweegt als volgt.

(a) Ontslagname door [verzoeker] ?

Op 11 januari 2021 heeft er een telefoongesprek tussen partijen plaatsgevonden. [verzoeker] heeft de dag daarna een e-mail aan [de directeur] gestuurd waarin hij heeft geschreven dat het gesprek hem dwars zat en dat hij het gevoel heeft dat [de directeur] hem niet serieus neemt. In reactie daarop heeft [de directeur] aan [verzoeker] geschreven dat hij zijn ontslag aanvaardt. In de e-mailcorrespondentie die daarop is gevolgd, heeft [verzoeker] meerdere malen aangegeven dat hij nooit ontslag heeft genomen bij MiIT. [de directeur] heeft desalniettemin volhard in zijn interpretatie van het gesprek en is ertoe overgegaan het zakelijke e-mailaccount en de mobiele telefoon van [de directeur] af te sluiten en hem uit de Whatsapp-groep van het werk te verwijderen. Ook heeft [de directeur] op 14 januari 2021 een e-mail gestuurd aan het team waarin hij hen heeft medegedeeld dat de samenwerking met [verzoeker] per direct geëindigd is. Op 22 januari 2021 is het salaris tot 12 januari 2021 aan [de directeur] overgemaakt. Het hof is van oordeel dat MiIT hiermee niet heeft gehandeld zoals van een goed werkgever mag worden verwacht. Als een werknemer vrijwillig ontslag neemt, kan dat aanzienlijke gevolgen voor hem of haar hebben (zoals onder andere het verlies van aanspraak op een (transitie)vergoeding of eventuele aanspraken onder socialezekerheidswetgeving, zoals een werkloosheids- of ziektewetuitkering). Een opzegging door de werknemer vereist dan ook een duidelijke en ondubbelzinnige, op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gerichte verklaring. De werkgever mag niet te snel aannemen dat de verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van het dienstverband en heeft onder omstandigheden de plicht om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen. Dat betekent in dit geval dat ook als [de directeur] uit het gesprek van 11 januari 2021 heeft mogen opmaken dat [verzoeker] zijn arbeidsovereenkomst opzegde, wat [verzoeker] betwist, hij daarop terug had moeten komen toen [verzoeker] direct daarna en herhaalde malen duidelijk aangaf geen ontslag te hebben genomen. Als zij meende dat zij de arbeidsverhouding met [verzoeker] niet verder wilde of kon voortzetten, had zij op dat moment moeten uitwijken naar de geëigende procedures om tot een einde van het dienstverband met [verzoeker] te komen. Nu zat [verzoeker] van de ene op de andere dag zonder inkomsten en kon hij geen aanspraak maken op een uitkering. Dat [verzoeker] zich voor 11 januari 2021 zelf schuldig heeft gemaakt aan gedragingen waarvan hem een verwijt kan worden gemaakt, maakt dit niet anders. MiIT kan daarmee niet rechtvaardigen dat zij zich heeft opgesteld zoals zij heeft gedaan. Het hof merkt de handelwijze van MiIT rond de vermeende ontslagname door [verzoeker] dan ook als ernstig verwijtbaar in de zin van de wet aan.

(b) Ziekmelding en inschakeling bedrijfsarts

Dat geldt niet voor haar handelwijze omtrent de ziekmelding. [verzoeker] heeft [de directeur] geïnformeerd dat hij op 18 december 2021 is uitgegleden maar hij heeft zich toen niet ziekgemeld. Uit de e-mail die hij in die week aan zijn team heeft gestuurd kan worden opgemaakt dat hij is doorgegaan met werken. Op 29 december 2020 heeft [verzoeker] aan [de directeur] een Whatsapp bericht gestuurd dat alles ok is en dat hij op 4 januari 2021 bij de fysio terecht kan. Begin januari 2021 heeft [verzoeker] weliswaar meerdere malen geschreven dat hij ziek is en pijn heeft, maar tegelijkertijd heeft hij ook aangegeven dat hij bereikbaar is en aan het werk is. Ook heeft hij in deze periode geskied en daar foto’s van aan [de directeur] gestuurd. Dat hij dit op aanraden van de artsen op therapeutische basis deed kan hij MiIT niet tegenwerpen; gesteld noch gebleken is dat hij dit aan MiIT heeft gemeld. Gelet op deze omstandigheden heeft [verzoeker] zelf onvoldoende duidelijkheid aan MiIT gegeven over de vraag of hij ziek was in arbeidsrechtelijke zin, dat wil zeggen dat hij door zijn klachten niet of maar beperkt kon werken. Daarnaast bevond hij zich in Oostenrijk zodat het fysiek onmogelijk was om door een bedrijfsarts gezien te worden. Hij heeft daar zelf ook niet om gevraagd. Dit kan MiIT dan ook niet worden aangerekend.

Voor zover [verzoeker] verwijten heeft aangevoerd die zien op gedragingen van MiIT na de datum van de beschikking van de kantonrechter, geldt zoals hiervoor in r.o. 3.16 overwogen dat deze niet worden meegenomen bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid.

Hoogte billijke vergoeding

Nu MiIT ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, moet zij een billijke vergoeding aan [verzoeker] betalen. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst.5.

De inschatting van [verzoeker] dat – het ernstig verwijtbaar handelen van MiIT rond de vermeende ontslagname weggedacht (hierna: de hypothetische situatie) – de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk tot 2025 maar in ieder geval 2023 zou zijn voortgezet, deelt het hof niet. Het hof schat in dat MiIT ook in de hypothetische situatie op korte termijn een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Gelet op de handelwijze van [verzoeker] rond zijn vertrek naar Oostenrijk, zoals hiervoor omschreven, en de spanningen die blijkens de Whatsapp- en e-mailwisseling tussen [verzoeker] en MiIT ( [de directeur] ) waren gerezen, zou dat naar alle waarschijnlijkheid zijn toegewezen. Het opzegverbod bij ziekte, voor zover de kantonrechter zou aannemen dat er sprake was van ziekte, had daar niet aan in de weg gestaan omdat het verzoek niet zou zijn ingegeven door de ziekte. Ook in de hypothetische situatie was de arbeidsovereenkomst volgens het hof dus rond 15 mei 2021 beëindigd. Bij de bepaling van de billijke vergoeding zal het hof er daarom vanuit gaan dat er geen sprake is van inkomensschade aan de kant van [verzoeker] .

Dat er geen inkomensschade is, neemt niet weg dat het ernstig verwijtbare gedrag van MiIT heeft geleid tot het verlies door [verzoeker] van zijn baan en het door hem daarmee gegenereerde inkomen. Doordat hij van de ene op de andere dag geen inkomsten meer genoot en ook geen aanspraak kon maken op een uitkering, heeft MiIT [verzoeker] in een onzekere en (financieel) lastige situatie gebracht. Ook heeft zij [verzoeker] daarmee op kosten gejaagd ( [verzoeker] is een kortgedingprocedure begonnen om salarisbetaling af te dwingen). Verder geldt dat [verzoeker] door de korte duur van zijn dienstverband slechts recht heeft op een zeer beperkte transitievergoeding.

MiIT heeft nog aangevoerd dat ook de verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] moet worden meegenomen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Naar het oordeel van het hof is die verwijtbaarheid van [verzoeker] al verdisconteerd in de inschatting van het hof dat de arbeidsovereenkomst ook in de hypothetische situatie nog maar voor een beperkte duur zou zijn voortgezet.

Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat een billijke vergoeding van€ 10.000,- bruto passend is. Deze billijke vergoeding moet als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en waarvan de hoogte zich verder moeilijk nauwkeurig(er) laat motiveren.

De nevenverzoeken

Bonus

[verzoeker] verzoekt betaling van een bedrag van € 5.568,97 bruto ter vergoeding van de bonus over de periode 1 januari 2021 tot 15 mei 2021. Het hof zal dit verzoek toewijzen. De bonus die [verzoeker] in de brief van 23 november 2020 is toegekend is naar het oordeel van het hof niet afhankelijk gesteld van enige voorwaarde of prestatie. De voorwaarden waar MiIT naar heeft verwezen worden in de brief slechts genoemd in het kader van de voor 2022 in het vooruitzicht gestelde salarisverhoging. Voor zover MiIT de bedoeling had gehad deze voorwaarden ook van toepassing te laten zijn voor de bonus, had het op haar weg gelegen dat duidelijk op te nemen. Nu zij dat niet heeft gedaan, kan zij daar ook geen beroep op doen. De gevorderde wettelijke rente zal het hof als niet weersproken toewijzen.

Wettelijke verhoging over salaris van mei en verschuldigde vakantiegeld en schadevergoeding wegens te laat inleveren van de bedrijfsauto

MiIT heeft het salaris over de maand mei 2021 op 7 juni 2021 voldaan. Volgens [verzoeker] was MiIT daarmee 10 dagen te laat en om die reden verzoekt hij betaling van een bedrag van € 1.811,44 bruto vanwege de wettelijke verhoging over het salaris en het verschuldigde vakantiegeld. Ook dit verzoek zal het hof toewijzen.

MiIT heeft niet de hoogte van het verzochte bedrag betwist, maar wel de verschuldigdheid daarvan. De advocaat van MiIT heeft op 29 april 2021 aan de advocaat van [verzoeker] geschreven dat MiIT niet zal overgaan tot betaling van enig bedrag ter zake bonus. In reactie daarop heeft [verzoeker] op 15 mei 2021 zijn verplichting tot het inleveren van de bedrijfsauto opgeschort. MiIT heeft daarop gereageerd met het opschorten van haar verplichting tot uitbetaling van het salaris en vakantiegeld. Maar daartoe was zij niet gerechtigd. Zoals het hof hiervoor heeft toegelicht, had [verzoeker] recht op uitbetaling van een (pro rata) bonus. Uit de mededeling in de brief van 29 april 2021 mocht [verzoeker] afleiden dat MiIT in de nakoming van haar verplichting tot betaling van deze bonus tekort zou schieten. Dat betekent dat [verzoeker] bevoegd was zijn verplichting tot het inleveren van de bedrijfsauto op te schorten en dat MiIT op haar beurt niet bevoegd was tot opschorting van haar betalingsverplichtingen. Zij verkeerde op dat moment namelijk in schuldeisersverzuim. Omdat MiIT dus ten onrechte niet op 28 mei 2021 aan haar betalingsverplichting heeft voldaan is de wettelijke verhoging toewijsbaar. De verzochte wettelijke rente zal het hof daarbij als niet weersproken toewijzen.

In het kader van dezelfde discussie heeft MiIT in incidenteel hoger beroep verzocht om een schadevergoeding van € 1.377,50 wegens het te laat inleveren van de bedrijfsauto door [verzoeker] . Deze vordering zal het hof afwijzen. Zoals hiervoor overwogen was [verzoeker] bevoegd om zijn verplichting tot het inleveren van de auto op te schorten. Daarmee is er geen grond aanwezig voor toekenning van een schadevergoeding aan MiIT wegens niet-nakoming door [verzoeker] .

Vergoeding daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten

[verzoeker] heeft betaling verzocht van een bedrag van € 28.181,58 inclusief BTW ter vergoeding van daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat MiIT heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen zich als goed werkgever te gedragen.

Met betrekking tot dit verzoek stelt het hof het volgende voorop. [verzoeker] stelt dat de advocaatkosten bestaan uit het voorbereiden van twee procedures, de kortgedingprocedure en deze verzoekschriftprocedure. Hij stelt niet dat hij kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De verzochte advocaatkosten komen niet op grond van art. 7:611 BW voor volledige vergoeding in aanmerking. Deze kosten vallen namelijk onder de proceskosten van artikel 237 e.v. Wetboek van Rechtsvordering (hierna: Rv) en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Artikel 241 Rv bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden, in het geval van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure door een der partijen, is afwijking van deze regel mogelijk. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen past terughoudendheid. Het hof is van oordeel dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat MiIT misbruik heeft gemaakt van procesrecht of onrechtmatig heeft gehandeld. Het enkele gegeven dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van MiIT is daarvoor onvoldoende. [verzoeker] heeft nog een beroep gedaan op de New Hairstyle-beschikking6., waarin de Hoge Raad oordeelde dat het hof het verzoek tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand niet op grond van artikel 237 Rv kon passeren. Dat kan hem niet baten. Daar ging het namelijk niet om kosten van rechtsbijstand die zijn gemaakt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die in geding is, maar om voorafgaand aan dat geding gemaakte kosten. Dit betekent dat het hof de vordering van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten zal afwijzen.

Vergoeding brandstofkosten

[verzoeker] heeft tot slot een bedrag van € 706,87 gevorderd ter vergoeding van brandstofkosten. Het hof zal deze vordering afwijzen. Op grond van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst kon [verzoeker] alleen kosten declareren waarvoor een inkoopnota overgelegd kan worden en waarvoor vooraf toestemming is verkregen van de werkgever om deze kosten te maken. [verzoeker] heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting van MiIT dat zij deze toestemming heeft gegeven, onvoldoende onderbouwd dat MiIT heeft toegestemd in het maken van deze brandstofkosten in het buitenland in de periode vanaf januari 2021. Ook de e-mail van [de directeur] van 10 mei 2021, waarin hij zonder kennis te hebben genomen van onderliggende bonnetjes heeft geschreven dat brandstofkosten, voor zover redelijk, worden vergoed, is onvoldoende om aan te nemen dat MiIT gehouden is deze kosten te vergoeden.

Het principaal hoger beroep van [verzoeker] slaagt maar het incidenteel hoger beroep van MiIT niet. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigen.

MiIT wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden in het principaal beroep vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- (2 punten, tarief € 1.114) voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief en in het incidenteel beroep op € 1.114,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 14 april 2021 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, voor zover daarin is beslist dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen en bekrachtigt deze voor het overige;

en opnieuw recht doende:

veroordeelt MiIT tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 10.000,- bruto;

veroordeelt MiIT tot betaling van een bedrag van € 5.568,97 bruto ter vergoeding van de (contractuele) bonus, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2021 tot aan de dag van de algehele voldoening;

veroordeelt MiIT tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 1.811,44 bruto vanwege de wettelijke verhoging ex 7:625 BW van 27 procent over het salaris van mei 2021 en het verschuldigde vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de gestelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt MiIT in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] voor het principaal beroep vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en € 2.228,- aan salaris volgens het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep op € 1.114,- aan salaris volgens het liquidatietarief;

veroordeelt MiIT in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval MiIT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (proceskosten)veroordeling(en) betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, M.P.C.J. van Bavel en D.W.J.M. Kemperink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2022.