Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2023, nr. 200.286.626

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 9 maart 2021, 13 april 2021 en 19 juli 2022 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de gelijktijdig genomen aktes van [de uitlener] en [de zzp'er] . Daarna heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 19 juli 2022 heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [de uitlener] voor of bij het aangaan van de overeenkomst een exemplaar van haar algemene voorwaarden aan [de zzp'er] ter hand heeft gesteld en dat [de zzp'er] daarom, gelet op het bepaalde in artikel 6:234 BW, terecht de vernietiging van het relatiebeding in de algemene voorwaarden heeft ingeroepen. Vanwege die vernietiging kan door [de uitlener] geen beroep worden gedaan op dat beding en kan de vordering van [de uitlener] in verband met overtreding van het relatiebeding door [de zzp'er] (conventie) dus niet worden toegewezen.

Het hof heeft nog niet beoordeeld of het bezwaar van [de uitlener] dat is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [de zzp'er] (reconventie) terecht is. Het hof heeft partijen eerst in de gelegenheid gesteld om gelijktijdig bij akte hun standpunten nader te onderbouwen in het licht van de door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 20 mei 20221.geformuleerde maatstaf voor toepassing van artikel 9a van de Waadi (inzake het belemmeringsverbod in geval van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) op de situatie dat een ZZP-er op basis van een overeenkomst van opdracht met een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt. Partijen dienden hun aktes eerst aan elkaar toe te sturen, zodat partijen in de akte die zij bij het hof zouden indienen direct konden reageren op de inhoud van de akte van de andere partij. Die instructie hebben partijen opgevolgd.

Het hof zal in dit arrest beoordelen of [de uitlener] een bemiddelingstoeslag van 3,5% voor de terbeschikkingstelling van [de zzp'er] aan [naam1] (hierna: [de inlener] ) mocht inhouden op de door [de uitlener] aan [de zzp'er] uitgekeerde vergoeding in verband met de werkzaamheden die [de zzp'er] voor [de inlener] verrichtte. Het hof is van oordeel dat deze inhouding niet was toegestaan en zal hierna puntsgewijs toelichten hoe het tot dat oordeel komt.

Terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de Waadi

[de zzp'er] stelt dat de bemiddelingsvergoeding die [de uitlener] heeft ingehouden op de door [de uitlener] aan [de zzp'er] uitbetaalde vergoeding in strijd is met de Waadi. In artikel 9 Waadi is bepaald dat bij het ter beschikking stellen van een arbeidskracht geen tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van die arbeidskracht mag worden bedongen.

De vraag welke vormen van terbeschikkingstelling onder de Waadi vallen, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Per situatie moet worden getoetst of is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ in de zin van artikel 1 lid 1, onder c, Waadi. De omschrijving van dit begrip sluit aan bij de in artikel 3 van de Uitzendrichtlijn2.gegeven definities. De betekenis van de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de Uitzendrichtlijn is in jurisprudentie uitgewerkt. Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest Ruhrlandklinik3.beslist dat de Uitzendrichtlijn niet alleen van toepassing is op arbeidskrachten met een arbeidsovereenkomst, maar ook op arbeidskrachten die een ‘arbeidsverhouding’ hebben met een uitzendbureau. Het begrip ‘werknemer’ in de zin van de Uitzendrichtlijn omvat iedere persoon “die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding”. In het arrest van het Europese Hof van Justitie stond de juridische relatie tussen de uitlenende instantie en de persoon die werd uitgeleend centraal.

De Hoge Raad heeft een jaar na het arrest Ruhrlandklinik van het Europese Hof van Justitie het arrest Focus on Human4.gewezen. In dat arrest ging het om de juridische relatie tussen de inlenende instantie en de persoon die werd uitgeleend. De Hoge Raad oordeelde dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi niet alleen van toepassing is in de situatie dat de uitgeleende persoon na de inleenperiode een arbeidsovereenkomst aangaat met de inlenende organisatie, maar ook wanneer diegene een ‘arbeidsverhouding’ aangaat met de inlenende organisatie. Op grond van dit arrest kan het (dus) zo zijn dat een persoon die ter beschikking is gesteld aan een inlenende organisatie en na afloop van die inleenperiode als zelfstandige (zzp’er) werkzaamheden gaat verrichten voor die inlener, een beroep kan doen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi.

Op 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad5.verdere invulling gegeven aan de juridische relatie tussen de uitlenende instantie en de persoon die wordt uitgeleend. In dit arrest stond de vraag centraal of een zzp’er, die op basis van een overeenkomst van opdracht tussen hem en de uitlenende instantie (een uitzendbureau) tegen vergoeding ter beschikking werd gesteld aan een inlenende instantie, zich kon beroepen op het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. De Hoge Raad beantwoordt die vraag bevestigend voor zover het om een persoon gaat die in zijn verhouding tot het uitzendbureau niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt. Diegene moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is bij het uitzendbureau. De Hoge Raad formuleert in dat kader de volgende maatstaf:

“Een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau – wat inhoudt dat die persoon:

(i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt, en

(ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht

– [(iii), toevoeging hof] teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.”

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 20 mei 2022 dat artikel 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (waarin het belemmeringsverbod is opgenomen), omdat sprake is van een ‘kale’ implementatie in nationale wetgeving van dit artikel uit de Uitzendrichtlijn. Voor de uitleg van de begrippen ‘uitzendkracht’ en ‘werknemer’ sluit de Hoge Raad daarom aan bij de definities uit de Uitzendrichtlijn.

In onderhavige zaak gaat het echter niet om de vraag of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi van toepassing is op de relatie tussen [de uitlener] en [de zzp'er] , maar om de vraag of [de uitlener] een bemiddelingsvergoeding in rekening mocht brengen voor de terbeschikkingstelling van [de zzp'er] aan [de inlener] . In artikel 9 Waadi is bepaald dat bij het ter beschikking stellen van een arbeidskracht geen tegenprestatie voor de terbeschikkingstelling van die arbeidskracht mag worden bedongen. Zoals artikel 9a Waadi de vastlegging in de nationale wetgeving vormt van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, zo vormt artikel 9 Waadi de vastlegging in de nationale wetgeving van artikel 6 lid 3 Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad sluit voor de uitleg van de begrippen uit artikel 9a Waadi aan bij de definities uit de Uitzendrichtlijn (zie hiervoor rov. 2.8). Om die reden zal het hof dat in onderhavige zaak ook doen voor de begrippen uit artikel 9 Waadi.

De rechtsverhouding tussen [de uitlener] en [de zzp'er] valt onder het toepassingsbereik van de Waadi

Het hof is van oordeel dat de rechtsverhouding tussen [de uitlener] en [de zzp'er] voldoet aan de door de Hoge Raad genoemde criteria (zie hiervoor in rov. 2.7), zodat [de zzp'er] moet worden aangemerkt als een ter beschikking gestelde arbeidskracht in de zin van artikel 9 Waadi. Het hof zal dat toelichten.

 Ad (i): [de zzp'er] werkte onder leiding van [de uitlener]

Vaststaat dat [de zzp'er] , als zzp’er, niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was voor [de uitlener] . Om toch een beroep te kunnen doen op artikel 9 Waadi moet dus sprake zijn van een arbeidsverhouding tussen [de uitlener] en [de zzp'er] . [de uitlener] heeft aangevoerd dat daar geen sprake van was, omdat volgens haar uitsluitend sprake was van het faciliteren van een soort van ‘matchingtool’. Via deze tool konden (zorg)organisaties met een (zorg)hulpvraag in contact komen met een zorgprofessional die zichzelf als zzp’er – via [de uitlener] – aan die organisatie ter beschikking wilde stellen. Concreet betekende dit dat [de zzp'er] (als zzp’er) een overeenkomst van opdracht sloot met [de uitlener] , vervolgens door [de uitlener] ter beschikking werd gesteld aan [de inlener] en een vergoeding ontving van [de uitlener] voor de door hem bij [de inlener] verrichte prestaties. Volgens [de uitlener] was in de relatie tussen haar en zorgprofessional [de zzp'er] geen sprake van ‘leiding’ in de zin van het in rov. 2.7 onder (i) genoemde criterium. Het hof volgt haar hierin niet. Uit de feiten en omstandigheden waaronder [de zzp'er] door [de uitlener] aan [de inlener] ter beschikking werd gesteld blijkt dat wel degelijk sprake was van leiding. Zo vloeien uit de algemene voorwaarden van [de uitlener] – waarvan het relatiebeding is vernietigd door [de zzp'er] , maar die voor het overige van toepassing zijn op de tussen [de uitlener] en [de zzp'er] gesloten overeenkomst – verschillende verplichtingen voort waaraan [de zzp'er] zich diende te houden. Niet alleen werd [de zzp'er] geacht de protocollen van [de uitlener] te kennen, maar ook de bedrijfsstructuur (organigram) van [de uitlener] evenals haar bedrijfsprocessen. Ook diende [de zzp'er] zich te houden aan de door [de uitlener] opgestelde gedragscode (een lijst van anderhalf A4). Daarnaast is [de uitlener] een relatiebeding overeengekomen met [de zzp'er] (ook al is dit beding door [de zzp'er] op terechte gronden vernietigd) op grond waarvan het [de zzp'er] tijdens de opdrachtperiode met [de uitlener] , maar ook gedurende een periode daarna, niet vrij stond te werken voor zakelijke relaties van [de uitlener] . Daarnaast was het [de zzp'er] niet toegestaan (zo stelt [de zzp'er] onbetwist) om zich te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Het hof komt dan ook op basis van voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, tot de conclusie dat [de zzp'er] voor en onder leiding van [de uitlener] prestaties leverde en dat [de uitlener] , anders dan zij stelt, niet uitsluitend fungeerde als aanbieder van een ‘matchingtool’.

 Ad (iii): [de zzp'er] werkte onder toezicht en leiding van [de inlener]

Daarnaast dient het hof te beoordelen of [de zzp'er] door [de uitlener] aan [de inlener] ter beschikking is gesteld om daar onder toezicht en leiding van [de inlener] tijdelijk werk te verrichten. Van ‘toezicht en leiding’ door de inlener is onder meer sprake wanneer de arbeidskracht instructies krijgt van de inlener over de uitvoering van zijn werk en als over de uitvoering van het werk aan de inlener verantwoording moet worden afgelegd. Daarvan is hier sprake. [de zzp'er] diende te werken volgens de instructies die de leidinggevende en het vaste personeel van [de inlener] hem gaf. [de zzp'er] stelt onbetwist dat hij regelmatig gesprekken voerde met [de inlener] over de werkwijze van [de inlener] en over de bejegening en begeleiding van de heer CK (aan wie [de zzp'er] zorg verleende). Ook diende [de zzp'er] verantwoording af te leggen aan [de inlener] over de taken die hij uitvoerde. [de inlener] bepaalde niet alleen de uit te voeren taken van [de zzp'er] , maar ook het aantal te werken uren en zijn werktijden. Daarnaast hanteerde [de inlener] (zorg)protocollen waaraan [de zzp'er] zich diende te houden en stelde [de inlener] hulpmiddelen ter beschikking waarvan [de zzp'er] gebruik maakte. Uit voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, volgt dat [de zzp'er] zijn werkzaamheden uitvoerde onder toezicht en leiding van [de inlener] . Dat in de algemene voorwaarden van [de uitlener] staat beschreven dat de zzp’er nadrukkelijk niet onder leiding en toezicht van de inlener zijn werkzaamheden zou verrichten en dat de zzp’er vrij was in de uitvoering van zijn werkzaamheden, maakt dat niet anders, omdat de feitelijke situatie waaronder [de zzp'er] bij [de inlener] zijn werkzaamheden verrichtte daarmee niet overeenstemde.

 Ad (ii): [de zzp'er] wordt beschermd naar nationaal recht

Het Europees werknemersbegrip zorgt ervoor dat categorieën personen niet worden uitgesloten van de bescherming van de Uitzendrichtlijn indien de aard van hun rechtsverhouding niet wezenlijk verschilt van die van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar nationaal recht. Dat volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2022, waarin de Hoge Raad aansluiting heeft gezocht bij de door het Europese Hof van Justitie geformuleerde criteria uit het arrest Ruhrlandklinik: een persoon wiens arbeidsverhouding tot het uitzendbureau niet wezenlijk verschilt van die van een werknemer van het uitzendbureau, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer van het uitzendbureau (zie eerder rov. 2.7). De juridische kwalificatie naar nationaal recht van zijn arbeidsverhouding met het uitzendbureau, de aard van de rechtsbetrekking tussen hem en het uitzendbureau en de vorm van hun verhouding is in dat kader niet relevant. Echter, bovenop dit Europees werknemersbegrip, geldt de extra eis van het nationale beschermingscriterium: wordt de persoon die arbeid verricht naar nationaal recht beschermd voor de arbeid die hij verricht? Het Europese Hof van Justitie geeft aan dit criterium een ruime uitleg. Er is niet alleen aan voldaan wanneer een persoon werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst naar nationaal recht, maar ook wanneer iemand werkzaam is op basis van een arbeidsverhouding en rechten geniet die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van werknemers naar nationaal recht.

Het hof dient in onderhavige zaak te beoordelen of [de zzp'er] , als zzp’er, op grond van de arbeid die hij verricht(te) in Nederland wordt beschermd in de zin als bedoeld door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 2022. Daarvoor is niet vereist dat de arbeidsverhouding van [de zzp'er] identiek is aan de arbeidsverhouding van een werknemer van [de uitlener] , maar is vereist dat [de zzp'er] een bepaald aantal rechten geniet die deels identiek of gelijkwaardig zijn aan die van personen die naar Nederlands recht als werknemers zijn gekwalificeerd.6.Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. Zo geniet [de zzp'er] bescherming voor de schade die hij lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden op grond van de inlenersaansprakelijkheid die volgt uit artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof ziet daarin voldoende grond om aan te nemen dat [de zzp'er] op grond van de arbeid die hij verricht(te) in Nederland zodanig wordt beschermd dat hij (ook) de bescherming van de Waadi kan inroepen.

 Tussenconclusie: [de zzp'er] voldoet aan de door de Hoge Raad geformuleerde toetsingscriteria

De conclusie die volgt uit het voorgaande is dan ook dat [de zzp'er] (i) op tijdelijke basis werkzaamheden verrichtte voor en onder leiding van [de uitlener] , dat hij daarvoor een vergoeding ontving van [de uitlener] en (ii) dat hij in het kader van de door hem uitgevoerde werkzaamheden bescherming genoot op basis van nationaal recht. Daarnaast werd [de zzp'er] door [de uitlener] (iii) ter beschikking gesteld aan [de inlener] om daar onder toezicht en leiding van [de inlener] tijdelijk werk te verrichten. Hieruit vloeit voort dat (dus) is voldaan aan de door de Hoge Raad in het kader van artikel 9a Waadi geformuleerde criteria, zodat [de zzp'er] een beroep kan doen op de beschermende werking van de Waadi.

Er mag geen bemiddelingsvergoeding in rekening worden gebracht door [de uitlener]

[de zzp'er] stelt dat het [de uitlener] op grond van de Waadi niet was toegestaan een tegenprestatie van [de zzp'er] te bedingen voor de terbeschikkingstelling van [de zzp'er] aan [de inlener] . Het hof is het met [de zzp'er] eens. Op grond van artikel 9 Waadi is het namelijk niet toegestaan om bij het ter beschikking stellen van een arbeidskracht een tegenprestatie voor diens terbeschikkingstelling te bedingen. De in artikel 2.1 van de overeenkomst van opdracht overeengekomen bemiddelingsvergoeding van 3,5%, die [de uitlener] inhield op de vergoeding die zij aan [de zzp'er] uitbetaalde in verband met de door [de zzp'er] verrichte arbeid bij [de inlener] , was bedoeld als tegenprestatie van [de zzp'er] voor die terbeschikkingstelling. [de zzp'er] heeft dan ook terecht de nietigheid van deze contractuele bepaling ingeroepen (artikel 3:40 BW). Zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, heeft [de zzp'er] daarom recht op volledige (terug)betaling van de door [de uitlener] in rekening gebrachte bemiddelingsvergoeding.

Doordat [de zzp'er] recht heeft op volledige teruggave van de bemiddelingsvergoeding, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of [de zzp'er] bij akte na tussenarrest nog mocht vorderen dat de bemiddelingsvergoeding door het hof zou worden gematigd tot een door het hof in redelijkheid te bepalen bedrag. Het hof zal het bezwaar van [de uitlener] , dat [de zzp'er] in dit stadium van de procedure zijn eis niet meer mocht wijzigen, daarom niet bespreken.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [de uitlener] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.7.

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 30 september 2020;

veroordeelt [de uitlener] tot betaling van de volgende proceskosten van [de zzp'er] :

€ 760,- aan griffierecht

€ 4.326,- + aan salaris van de advocaat van [de zzp'er] (3 procespunten x appeltarief III)

€ 5.086,-

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, M.P.C.J. van Bavel en P.J. van der Korst en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2023.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 9 maart 2021 en 13 april 2021 hier over. In laatstgenoemd arrest is een enkelvoudige mondelinge behandeling bepaald die op 25 juni 2021 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal gemaakt.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie van grieven, met producties 1 en 2;

- de memorie van antwoord, met productie 4;

- de akte van [appellante] ;

- de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Daarna heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Samenvatting en beslissing

[geïntimeerde] is een zorgprofessional en werkt als ZZP-er. Tussen [geïntimeerde] en [appellante] is op 16 maart 2016 een schriftelijke overeenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] , zo volgt uit de tekst van de overeenkomst, aan [appellante] de opdracht gaf te zorgen voor ‘bemiddeling tot dienstverlening bij een zorginstelling voor het uitoefenen van het beroep als zorgprofessional’. In deze overeenkomst is de bepaling opgenomen dat de “Algemene voorwaarden [appellante] B.V.” van toepassing zijn. Het hof begrijpt dat de structuur als volgt werkte. Een zorginstelling met een (zorg)hulpvraag kon met [appellante] een overeenkomst van opdracht sluiten op grond waarvan [appellante] , tegen betaling, een zorgprofessional aan die zorginstelling ter beschikking stelde. [appellante] zorgde vervolgens voor de uitbetaling van een vergoeding (op urenbasis) aan de betreffende zorgprofessional. [appellante] bracht de zorgprofessional voor deze dienst een bemiddelingstoeslag van 3,5% van de totaalomzet in rekening. Dit bedrag werd door [appellante] ingehouden op de vergoeding die zij aan de zorgprofessional uitkeerde. Via deze bemiddelingsstructuur zijn [geïntimeerde] en de [naam1] stichting (hierna: [naam1] ) door [appellante] met elkaar in contact gebracht. [geïntimeerde] heeft op verzoek van [naam1] zorg verleend aan een cliënt van [naam1] , de heer CK. In de loop van juni 2017 is deze zorgverlening aan de heer CK gestopt. Vanaf – in ieder geval – december 2018 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht in opdracht van [appellante] . [naam1] heeft op enig moment weer contact opgenomen met [appellante] met het verzoek of [geïntimeerde] weer zorg kon komen verlenen aan de heer CK. Op dat moment werkte [geïntimeerde] niet meer voor [appellante] . [geïntimeerde] is op verzoek van [naam1] per februari 2021 opnieuw zorg gaan verlenen aan de heer CK via een ander bemiddelingsbureau. [appellante] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] geen zorg had mogen verlenen aan de heer CK, ook al was dat op verzoek van [naam1] , omdat dit volgens haar in strijd is met het relatiebeding dat volgens [appellante] tussen [geïntimeerde] en [appellante] is overeengekomen. Volgens [appellante] moet [geïntimeerde] daarom een boete betalen. [geïntimeerde] is het daar niet mee eens en weigert de boete te betalen.

[appellante] heeft het geschil aan de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) voorgelegd om via die weg [geïntimeerde] tot – onder andere – betaling van de boete te dwingen. De kantonrechter heeft die vordering van [appellante] afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden waarnaar in de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] wordt verwezen niet de algemene voorwaarden zijn waarop de vordering van [appellante] (conventie) is gebaseerd en dat dit ook niet de voorwaarden zijn die door [appellante] in het geding zijn gebracht. Daarom kan de vordering van [appellante] niet worden toewezen. [geïntimeerde] heeft in de procedure een eigen vordering ingesteld (reconventie), omdat [appellante] volgens hem ten onrechte een bemiddelingstoeslag van 3,5% heeft ingehouden op de door [appellante] uitgekeerde vergoeding. Volgens [geïntimeerde] is het beding in strijd met artikel 9 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) en daarom nietig. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de bemiddeling door [appellante] van [geïntimeerde] inderdaad onder het toepassingsbereik van de Waadi valt en dat de overeengekomen bemiddelingsvergoeding een vernietigbaar beding is. Om die reden dient [appellante] de door haar ingehouden bemiddelingsvergoeding terug te betalen aan [geïntimeerde] .

[appellante] is het niet eens met het vonnis van de kantonrechter en heeft daarom hoger beroep ingesteld. Zij heeft drie bezwaren aangevoerd op basis waarvan zij van mening is dat haar vordering in conventie alsnog dient te worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] (reconventie) dient te worden afgewezen.

Het hof is, net als de kantonrechter, van oordeel dat [appellante] ’s vordering in verband met overtreding van het relatiebeding door [geïntimeerde] (conventie) niet kan worden toegewezen. Hierna wordt uiteengezet hoe het hof tot dat oordeel is gekomen. Voordat het hof het bezwaar dat is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] (reconventie) zal beoordelen, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om, gelet op het recent door de Hoge Raad gewezen arrest van 20 mei 20221.een akte te nemen (zie hierna rov. 2.13).

De algemene voorwaarden zijn niet ter hand gesteld en het relatiebeding is daarom vernietigbaar

In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de vraag of [appellante] tegenover [geïntimeerde] in het kader van de overeenkomst die tussen hen op 16 maart 2016 tot stand is gekomen een beroep kan doen op het relatiebeding dat in artikel 12 is opgenomen in de algemene voorwaarden van [appellante] . Volgens [appellante] is het [geïntimeerde] op grond van dit artikel niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van [appellante] gedurende de looptijd van de overeenkomst en gedurende twaalf maanden na het einde ervan direct of indirect in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij de zorginstellingen waarmee [appellante] een zakelijke relatie onderhoudt dan wel de afgelopen twaalf maanden heeft onderhouden. [appellante] is van mening dat [geïntimeerde] dat beding heeft overtreden door, via een ander bemiddelingsbureau, opnieuw werkzaamheden te verrichten voor de heer CK, althans voor [naam1] .

Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat [appellante] beoogde om de algemene voorwaarden die zij in de procedure heeft overgelegd en waarop zij haar vordering heeft gebaseerd op de overeenkomst van toepassing te verklaren. In de overeenkomst wordt weliswaar verwezen naar de “Algemene voorwaarden [appellante] B.V.”, terwijl door [appellante] de “Algemene Voorwaarden ZZP” (met daarop het logo van [appellante] ) zijn overgelegd, maar [appellante] heeft duidelijk gemaakt dat laatstgenoemde voorwaarden de enige voorwaarden zijn die zij hanteert en dat zij deze voorwaarden al sinds 2015 gebruikt. Dat blijkt ook uit de vermelding “Copyright 2015” op pagina 10 van de algemene voorwaarden.

In artikel 4 van de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn de algemene voorwaarden van [appellante] B.V. van toepassing verklaard en in die bepaling verklaarde [geïntimeerde] door ondertekening van de overeenkomst akkoord te gaan met die voorwaarden. In beginsel zijn de door [appellante] gehanteerde voorwaarden dan ook van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Echter, een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar als blijkt dat [appellante] (als gebruiker van de voorwaarden) [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (informatieplicht). Volgens [geïntimeerde] zijn de algemene voorwaarden hem niet bij het aangaan van de overeenkomst ter hand gesteld, heeft hij deze nooit aanvaard of ondertekend en zijn deze ook nergens gedeponeerd. De vraag die het hof nu zal beantwoorden is dan ook of [appellante] aan [geïntimeerde] een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Uit artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat de partij, die een beroep doet op een bepaald rechtsgevolg, de stelplicht en – in geval van gemotiveerde betwisting door de andere partij – de bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die tot dit rechtsgevolg kunnen leiden. Nu [appellante] een beroep doet op het rechtsgevolg van een beding uit haar algemene voorwaarden en stelt dat zij de algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld, is het aan [appellante] om te stellen – en bij betwisting – te bewijzen dat zij deze aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] als “professionele partij” bekend had kunnen of moeten zijn met de inhoud van de algemene voorwaarden die voor hem als ZZP-er golden. Voor zover [appellante] daarmee beoogt een beroep te doen op de wettelijke uitzondering wat betreft de verplichte mogelijkheid tot kennisneming van de algemene voorwaarden ten aanzien van rechtspersonen of ondernemingen van grotere omvang (artikel 6:235 BW) slaagt zij daarin niet, omdat [geïntimeerde] niet als een zodanig “professionele partij” kan worden gekenmerkt.

[appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (op 31 augustus 2020) verklaard dat haar algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld aan [geïntimeerde] . Ook heeft zij aangevoerd dat de algemene voorwaarden op verzoek verkrijgbaar zijn, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de banner onderaan de e-mails (zoals de e-mail van 4 november 2019) die namens [appellante] worden verstuurd en waarop staat “ALGEMENE VOORWAARDEN ZIJN OP VERZOEK VERKRIJGBAAR”. De vermelding dat de algemene voorwaarden op verzoek verkrijgbaar zijn is echter niet voldoende, omdat vereist is dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk ter hand zijn gesteld bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat de algemene voorwaarden aan hem ter hand zijn gesteld. Aangezien [appellante] niet nader heeft onderbouwd dat en hoe zij haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en [appellante] geen bewijsaanbod in dat kader heeft gedaan, komt het hof niet aan bewijslevering op dit punt toe. Bij die stand van zaken komt niet vast te staan dat [appellante] voor of bij het aangaan van de overeenkomst een exemplaar van haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 6:234 BW heeft [geïntimeerde] dan ook terecht de vernietiging van het relatiebeding in de algemene voorwaarden ingeroepen. Vanwege die vernietiging kan door [appellante] geen beroep worden gedaan op dat beding. De vraag of het geoorloofd was om zo’n beding overeen te komen met [geïntimeerde] kan dan ook in het midden blijven.

Hoewel de kantonrechter de vordering van [appellante] op andere gronden heeft afgewezen, is ook het hof van oordeel dat [appellante] ’s vordering in verband met overtreding van het relatiebeding moet worden afgewezen. Het door [appellante] aangevoerde bezwaar (grief 1) kan dus niet slagen.

Is de Waadi van toepassing en is daarom de bemiddelingsvergoeding vernietigbaar?

[geïntimeerde] stelt in reconventie dat de bemiddelingsvergoeding die [appellante] heeft ingehouden op de door [appellante] aan [geïntimeerde] uitbetaalde vergoeding in strijd is met de Waadi. Volgens [geïntimeerde] valt de rechtsverhouding tussen hem en [appellante] onder het toepassingsbereik van de Waadi, en regelt de Waadi (in artikel 9) dat het bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet geoorloofd is om daarvoor een vergoeding van deze arbeidskracht(en) te bedingen. Daarom was inhouding van die vergoeding door [appellante] volgens [geïntimeerde] niet toegestaan.

Op 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waarin hij, voor zover voor de beoordeling van dit geschil relevant, het toetsingskader heeft geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of artikel 9a van de Waadi (inzake het belemmeringsverbod in geval van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) van toepassing is op de situatie dat een ZZP-er op basis van een overeenkomst van opdracht met een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt. Een deel van de overwegingen van de Hoge Raad is van belang bij de beoordeling van onderhavig geschil.

Nu partijen in hun memories niet hebben kunnen ingaan op deze recent gewezen uitspraak van de Hoge Raad en zij hun standpunten niet hebben kunnen onderbouwen in het licht van deze jurisprudentie, zal het hof beide partijen in de gelegenheid stellen een nadere akte te nemen om zich daarover uit te laten. Het hof staat partijen daarom toe gelijktijdig bij akte hun standpunten nader te onderbouwen in het licht van de door de Hoge Raad in voornoemde uitspraak gehanteerde maatstaf. Het hof bepaalt dat partijen hun aktes op voorhand uiterlijk 9 augustus 2022 aan elkaar sturen, zodat zij in de akte die zij bij het hof zullen indienen direct kunnen reageren op de inhoud van de akte van de andere partij.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 30 augustus 2022 voor het gelijktijdig nemen van akte zoals bedoeld onder 2.13;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, M.P.C.J. van Bavel en P.J. van der Korst, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. M.P.C.J. van Bavel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.

Wat er bij de rechtbank is gebeurd, staat in het vonnis van 30 september 2020 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem tussen partijen heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 november 2020 (met eis in het incident), en

- de conclusie van antwoord in het incident.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het gaat in deze zaak - voor zover van belang voor de beoordeling van het incident - kort gezegd om het volgende.

NFZ en [geïntimeerde] hebben een “overeenkomst van dienstverlening zzp-er” gesloten. Volgens NFZ heeft [geïntimeerde] in strijd met het relatie/concurrentiebeding uit de algemene voorwaarden werkzaamheden verricht ten behoeve van de Reinier van Arkel stichting. [geïntimeerde] betwist dat en heeft op zijn beurt betaling van NFZ van € 3.874,18 gevorderd vanwege een onterecht ingehouden bemiddelingsvergoeding van 3,5%. De rechtbank heeft NFZ bij het bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - vonnis veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 3.874,18 (vanwege een onterecht ingehouden bemiddelingsvergoeding), € 2.304,- en € 461,- (proceskostenveroordeling in conventie en reconventie), € 246,- (nakosten) en € 82,- (indien NFZ niet binnen veertien dagen na aanschrijving betaald en betekend heeft), dus in totaal € 6.967,18.

In dit incident vordert NFZ schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad totdat het hof (eind)arrest heeft gewezen in de hoofdzaak, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident en terugverwijzing naar de rol voor het nemen van een memorie van grieven. [geïntimeerde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van NFZ in haar vorderingen in het incident of afwijzing van de vorderingen in het incident, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van NFZ in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het te wijzen arrest.

Een veroordeling is uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat daarbij uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden.

NFZ heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat zij een zwaarder belang heeft bij behoud van de bestaande toestand dan het belang van [geïntimeerde] . Het gaat hier om schorsing van betaling van een bedrag door NFZ aan [geïntimeerde] van in totaal € 6.967,18. NFZ heeft zijn stelling dat er bij [geïntimeerde] een groot restitutierisico bestaat niet onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is waaruit dit restitutierisico zou bestaan. Ook in het argument van NFZ dat het vonnis van de rechtbank berust op een feitelijke en een juridische misslag ziet het hof geen reden tot schorsing. Het oordeel van de rechtbank dat bemiddeling door NFZ van [geïntimeerde] onder het bereik van de Waadi valt en het NFZ niet is toegestaan van [geïntimeerde] een bemiddelingsvergoeding te vragen, berust op een rechterlijke waardering van de standpunten van partijen en kan niet als een kennelijke misslag worden aangemerkt. De door NFZ in de vordering in het incident gegeven argumenten over de bemiddelingsvergoeding vragen een diepgaande beoordeling waarvoor het hoger beroep is bedoeld, maar de beoordeling van de vordering in het incident zich niet leent.

Het hof wijst de incidentele vordering af en zal NFZ als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna in de beslissing staat.

Het hof bepaalt dat de hoofdzaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich blijkens het roljournaal bevindt. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende:

in het incident:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt NFZ in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 787,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dat moment tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

bepaalt dat de zaak wordt voortgezet in de stand waarin deze zich volgens het roljournaal bevindt;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, Th.C.M. Willemse en D.M.I. de Waele, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.