Einde inhoudsopgave
De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/1.4
1.4 Terminologie
mr. R.P. Jager, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
mr. R.P. Jager
- JCDI
JCDI:ADS85868:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Europees ondernemingsrecht
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Ofschoon dat niet noodzakelijkerwijs het geval behoeft te zijn, zal in de regel een dochtermaatschappij (videart. 2:24a BW) tevens een groepsmaatschappij (videart. 2:24b, laatste volzin, BW) zijn; vide M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Over de samenhang tussen normen en definities in het Nederlandse groepsrecht’, De NV 1990, p. 5; G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II*. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009/817; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J.W. Winter, J.B. Wezeman en J.D.M. Schoonbrood, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 50. Een uitzondering vormt e.g. een beleggingsmaatschappij; vide E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door P.J. Dortmond, Deventer: Kluwer 2013, p. 45. Vide ook Bartman, Dorresteijn en Olaerts op. cit., p. 51.
Cf. P. Böckli et al., ‘A Proposal for the Reform of Group Law in Europe’, EBOR 2017, volume 18, issue 1, p. 10 (voetnoot 25): ‘This subject has been discussed in German literature, but there is general agreement that, legally speaking, there is no Konzernaufsichtsrat [curs. auteur]. Most of the time, the board of directors of the parent company will be the body ultimately responsible.’
Hoewel er wordt gesproken van een concerngenotenenquêteverzoek (enkelvoud), bestaat dat uit twee of meer samengesmede art. 2:345, eerste lid, BW-verzoeken. Hetzelfde geldt voor een concernenquêteverzoek (in de literatuur en jurisprudentie wordt de voorkeur gegeven aan die term). Vide nader hoofdstuk 4.
Vide daarover § 7.1.3.2.
Cf. voetnoot 32 infra.
Volgens hof Amsterdam (OK) 5 november 2009, JOR 2010/10, m.nt. A. Doorman, r.o. 3.9 (TESN) wil (het verzoek tot het gelasten van) een ‘concernenquête’ zeggen ‘het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer dochtermaatschappij(en) van een concern’. Deze omschrijving komen wij ook tegen in HR 8 april 2011, NJ 2011/338, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2011/178, m.nt. A. Doorman, JIN 2011/489, m.nt. P. Haas, r.o. 3.4.4 (TESN). W.P. Wijers, ‘Toegang tot het enquêterecht’, in: Y. Borrius et al. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2017-2018, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 152, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 454 definieerde een ‘concernenquête’ als volgt: ‘Kort en goed is een concernenquête een enquête die zich niet slechts uitstrekt tot het beleid van de vennootschap waarin de aandelen of certificaten worden gehouden, maar ook tot de Nederlandse dochters of kleindochters van die vennootschap.’ Spruitenburg 2018, op. cit., p. 153 merkte op dat bij een concernenquête de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt naar het beleid en de gang van zaken van ‘een aantal tot een concern behorende vennootschappen’.
Vide P. van Schilfgaarde, ‘Partners in het enquêterecht. Partners in een joint venture. Cancun en Novero’, in: C.D.J. Bulten et al. (red.), Marius geannoteerd. Opstellen aangeboden aan Mr. M.W. Josephus Jitta, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 133, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 331. Vide ook Advies wijziging enquêterecht (advies van 21 oktober 1988, SER 1988/14), Den Haag: SER 1988, p. 64: ‘Een ander facet dat in dit verband een rol speelt, is dat het Nederlandse enquêterecht is ‘vastgehecht’ aan een viertal soorten (Nederlandse) rechtspersonen als zodanig (…).’
Cf. de conclusie, onder 2.15, van A-G Timmerman bij HR 4 februari 2005, NJ 2005/127, m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2005/58, m.nt. F.J.P. van den Ingh, Ondernemingsrecht 2005/80, m.nt. S.J. Spanjaard, AA 2005/12, m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Landis): ‘In de tweede plaats dient voor een toewijzing van het enqueteverzoek [sic] bij een dochter conform artikel 2:350 BW steeds van gegronde redenen te blijken om aan een juist beleid bij de desbetreffende dochter te twijfelen. Ik hecht aan het stellen van dit vereiste bij elke vennootschap waar een enquete [sic] wordt verzocht, omdat dit nu eenmaal in de wettelijke systematiek de voorwaarde is voor het gelasten van een enquete [sic]. Ook lijkt het mij onjuist dat als ergens in een concern van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen blijkt er zonder meer over het gehele concern een enquete [sic] gelast kan worden. Per te onderzoeken vennootschap dient te blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Wellicht is het meer precies om van een concerngenootenquete [sic] te spreken dan van een concernenquete [sic].’ (curs. RPJ) Vide ook W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (deel 2), bewerkt door B.F. Assink, Deventer: Kluwer 2013, p. 1622, alwaar wordt gesproken van een ‘groeps(genoten)enquête [curs. aut.]’. Deze term is herhaald op p. 1657.
Als ik literatuur of jurisprudentie bespreek en daarin wordt gesproken van ‘concernenquête’, zal ik, tenzij het een citaat betreft, spreken van ‘concern(genoten)enquête’.
Een aantal termen zal in dit onderzoek frequent worden gebezigd. Zo zal ik in concernverband spreken van ‘concerngenoten’, ‘groepsmaatschappijen’, ‘onderhorige groepsmaatschappij’, ‘dominante groepsmaatschappij’, ‘moedermaatschappij’, ‘dochtermaatschappij’, ‘concerndeel’, ‘bovenliggende vennootschap’, ‘onderliggende vennootschap’, ‘topvennootschap’, ‘concernbestuur’, ‘concernfunctionaris’, ‘concernenquête’ en ‘concerngenotenenquête’. Verder zal vaak vallen ‘economische werkelijkheid’ en ‘juridische werkelijkheid’.
De term ‘concerngenoot’ beschouw ik synoniem aan ‘groepsmaatschappij’. Dit kan een ‘onderhorige’ zijn, i.e. een ‘dochtermaatschappij’ of ‘onderliggende vennootschap’, maar ook een ‘dominante’, i.e. een ‘moedermaatschappij’ of ‘topvennootschap’ of ‘bovenliggende vennootschap’. Hierbij zij opgemerkt dat in het kader van dit onderzoek ik een dochtermaatschappij als een groepsmaatschappij beschouw.1
Met ‘concerndeel’ wordt een deel van een concern bedoeld. Dat kan bestaan uit een enkele groepsmaatschappij, maar ook uit meerdere. Wanneer ik spreek van ‘concernbestuur’, dan doel ik op het bestuur van de moedermaatschappij.2 Bezig ik het woord ‘concernfunctionaris’, dan bedoel ik degene die een (dienst)betrekking bekleedt binnen het concern, of, zo men wil, bij een groepsmaatschappij.
Onder een ‘concerngenotenenquête’ versta ik het – naar geldend recht – door een of meer (rechts)personen alleen of gezamenlijk op de voet van (de voorganger van) art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW gedane verzoek3 houdende dat de Ondernemingskamer een of meer personen benoemt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (a) de (Nederlandse)4 vennootschap(pen) in wier geplaatste kapitaal de verzoekers nominaal of procentueel voldoende (certificaten van) aandelen, of een voldoende groot eigen economisch belang daarbij, houden (of hielden) en (b) de (Nederlandse) vennootschap(pen) in wier geplaatste kapitaal niet zij maar de eerderbedoelde vennootschap, op haar beurt, (een voldoende groot deel van) de (certificaten van) aandelen houdt (of hield).5 Hiervan moet onderscheiden worden een ‘concernenquête’. Daaronder versta ik het – naar wenselijk recht – door een of meer daartoe bevoegde (rechts)personen, hetzij alleen, hetzij gezamenlijk, gedane verzoek houdende dat de Ondernemingskamer een of meer personen benoemt tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een concern als zodanig.
Dit onderscheid behoeft enige toelichting. Anders dan de literatuur en de jurisprudentie, spreek ik in het kader van het thans vigerende (enquête)recht niet van een ‘concernenquête’,6 maar van een ‘concerngenotenenquête’. Daarachter gaat de gedachte schuil dat het juridisch níét mogelijk is om het verzoeken van, en het vervolgens gelasten van, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een concern als zodanig, aangezien blijkens art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW de ‘rechtspersoon’ in technisch-juridische zin de geadresseerde van de (huidige) enquêteregeling is,7 niet het ‘concern’, hoewel zulk een ‘concernenquête’ feitelijk een onderzoek bij (een deel van) een concern zal inhouden. De term ‘concerngenotenenquête’ sluit mijns inziens beter aan bij dit wettelijke uitgangspunt.8 Ikzelf reserveer de term ‘concernenquête’ uitsluitend voor het geval waarin het concern feitelijk én juridisch voorwerp van onderzoek wordt. Mitsdien zal ik in deel II, dat ziet op het geldende recht, in beginsel spreken van een ‘concerngenotenenquête’ (of ‘concern(genoten)enquête’)9 en in deel III, dat ziet op het wenselijke recht, in beginsel van een ‘concernenquête’.
Rest nog stil te staan bij de ‘economische werkelijkheid’ en de ‘juridische werkelijkheid’. Onder dat eerste versta ik de feitelijke/materiële werkelijkheid, of, anders gezegd, de werkelijkheid zoals die er in de praktijk uitziet, en onder dat laatste versta ik de theoretische/formele werkelijkheid, of, anders gezegd, de werkelijkheid zoals die er volgens het recht uitziet.