Einde inhoudsopgave
Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/2.2
2.2 Het Engelse hypotheekrecht: de legal charge by way of mortgage
S.J.L.M. van Bergen, datum 13-11-2018
- Datum
13-11-2018
- Auteur
S.J.L.M. van Bergen
- JCDI
JCDI:ADS624973:1
- Vakgebied(en)
Goederenrecht / Zekerheidsrechten
Voetnoten
Voetnoten
Deze overwegingen hangen voor een deel ook samen met de complexiteit van het Engelse onroerendgoedrecht. Het voert te ver om op deze plaats hierop heel uitvoerig in te gaan, daarom worden hier slechts de hoofdlijnen geschetst.
Harpum, Bridge & Dixon 2012, p. 1136.
Art. 101 Law of Property Act 1925 (hierna: LPA 1925) en art. 87(1) LPA 1925.
Voor een bevoegdheid tot verkoop is in elk geval een deed (een als zodanig te kwalificeren akte) nodig, zie art. 101(1) LPA 1925. Deze is voor het vestigen van een equitable charge niet vereist. Maar zelfs als aan een equitable charge wel een akte ten grondslag ligt, wordt een recht op parate executie van het eigendomsrecht (legal estate) niet zonder meer aangenomen, zo volgt uit art. 88(6) LPA 1925, zie ook McFarlane, Hopkins & Nield 2012, p. 1054, met verwijzing naar Swift 1st Ltd v Colin [2001] EWHC 2410. en Harpum, Bridge & Dixon 2012, p. 1164.
Zie voor de zeer uiteenlopende wijzen waarop de equitable charges kunnen ontstaan Clark e.a. 2014, p. 20.
Desondanks moet de legal charge by way of mortgage wel van een ‘echte’ mortgage (een zekerheidsoverdracht) worden onderscheiden. Zie hierboven.
Hiervóór werd steeds gesproken over het Nederlandse hypotheekrecht en het Engelse hypotheekrecht. Dit laatste heeft nog enige verduidelijking nodig. Het is namelijk niet zo dat naar Engels recht maar één zekerheidsrecht op onroerend goed bestaat; het Engelse recht kent de volgende vijf mogelijkheden:
een legal charge by way of mortgage;
een equitable charge by way of mortgage ex art. 27 Land Registration Act 2002 (hierna: LRA 2002);
een equitable charge by way of mortgage op basis van het leerstuk van de unieke prestatie;
een mortgage by conveyance;
een equitable charge.
Voor de vergelijking met het Nederlandse hypotheekrecht is gekozen voor de eerste variant: de legal charge by way of mortgage. De keuze voor dit specifieke zekerheidsrecht is gebaseerd op verschillende overwegingen.1
De belangrijkste reden is dat de legal charge by way of mortgage het best aansluit bij het initiële onderzoeksdoel: het vinden van ‘nieuwe’ uitwinningsmogelijkheden. Dit recht biedt zijn rechthebbende namelijk méér en verdergaande bevoegdheden dan de overige Engelse zekerheidsrechten.2 Zo heeft een rechthebbende van een legal charge by way of mortgage recht op inbezitneming en een recht van parate executie van het vastgoed (zie over deze en andere bevoegdheden hierna par. 2.4),3 terwijl deze rechten bij een equitable charge (varianten (ii) en (iii)) niet zonder meer worden aangenomen.4 De equitable charges zijn in dit opzicht dus als het mindere van de legal charge te beschouwen, waardoor de kans op het vinden van nieuwe en/of vergelijkbare bevoegdheden kleiner is. Hierdoor zijn de equitable charges minder geschikt als inspiratiebron voor dit onderzoek.
Daarnaast lijkt de legal charge by way of mortgage het meest op het Nederlandse hypotheekrecht voor wat betreft zijn goederenrechtelijke aard, het object waarop het recht kan worden gevestigd en de wijze waarop het recht tot stand komt.5 Dit maakte in het bijzonder de mortgage by conveyance ongeschikt als vergelijkingsmateriaal. Bij een mortgage by conveyance wordt onroerend goed tot zekerheid overgedragen, een wijze van zekerheidsstelling die naar Nederlands recht verboden is.6 Bovendien is het rechtsobject dat via een mortgage by conveyance in zekerheid kan worden gegeven een soort recht op onroerend goed dat naar Nederlands recht niet bestaat. Het gaat hierbij namelijk alleen om in equity bestaande rechten op onroerend goed (zogeheten equitable interests). Om de aard van zo’n recht goed uit te kunnen leggen, zou een uitvoerige uiteenzetting van het ingewikkelde Engelse onroerendgoedrecht (land law) noodzakelijk zijn, en dat voert hier te ver. Wel kan rustig worden gesteld dat het Nederlandse goederenrecht op dit punt zo fundamenteel verschilt van het Engelse onroerendgoedrecht, dat een vergelijking van het hypotheekrecht met de mortgage by conveyance al in de basis mank zou gaan en ook daarom niet de voorkeur verdient boven de legal charge by way of mortgage.
Gelet op het voorgaande is de legal charge by way of mortgage het meest geschikt voor de vergelijking met het Nederlandse hypotheekrecht. Met het Engelse hypotheekrecht wordt vanaf nu dus steeds de legal charge by way of mortgage bedoeld. De rechthebbende van dit zekerheidsrecht wordt hierna met (Engelse) hypotheekhouder aangeduid en de eigenaar/zekerheidsgever van het onderpand met (Engelse) hypotheekgever. In de hierna weergegeven citaten uit de Engelse literatuur en jurisprudentie is de legal charge by way of mortgage doorgaans afgekort tot‘mortgage’ en worden de hypotheekhouder en hypotheekgever ‘mortgagee’ respectievelijk ‘mortgagor’ genoemd.7