Hof 's-Hertogenbosch, 28-09-2004, nr. C0201031-HE1

typ. MBR

rolnr. C0201031/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,

vijfde kamer, van 28 september 2004,

gewezen in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] BEDRIJFSVLOEREN BV, thans genaamd Betonstaf B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [plaatsnaam],

appellante,

procureur: eerst mr. J.B. Kin,

thans mr. J.P.F.W. van Eijck,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM GROND EN WEGEN SPECIALITEITEN BV,

gevestigd en kantoorhoudende te Leerdam,

geïntimeerde,

procureur: mr. M.B.P. Geeraedts,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 13 april 2004.

6. Het verdere verloop van het proces

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld bij akte de volledige tekst van de BRL 2370 in het geding te brengen.

[appellante] heeft vervolgens bij akte vier producties in het geding gebracht. Ballast Nedam heeft daarop een antwoordakte genomen.

Ten slotte hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.

7. De verdere beoordeling

7.1 [appellante] heeft naar aanleiding van het tussenarrest van 13 april 2004 de BRL 2370 zowel in de versie van 1997 (prod. 1) als in de versie van 1999 (prod. 2) overgelegd. Zij voegt hieraan dat partijen en in ieder geval zijzelf van de BRL 2370 van 1997 uitging(en), terwijl voor Ballast Nedam de BRL 2362 gold (prod. 3). Blijkens haar antwoordakte gaat ook Ballast Nedam hiervan uit. Aansluitend bij de terminologie van de BRL en bij hetgeen in het tussenarrest aan het eind van 4.7 is overwogen stelt het hof (nader) vast dat [appellante] op het buitenterrein van [persoonsnaam] Rioolreiniging BV te [plaatsnaam] een betonverharding diende aan te brengen overeenkomstig de BRL 2370 van 1997.

7.2 In het tussenarrest heeft het hof onder 4.8 verwezen naar enkele passages uit de BRL 2370 die door Ballast Nedam in haar memorie van antwoord zijn aangegeven. Het hof merkt op dat deze passages zo niet in de versie van 1997 te lezen zijn. In het hierna volgende wordt alleen de door [appellante] overgelegde tekst van de BRL 2370 van 1997 gehanteerd, waarbij het hof de strepen die daarin voorkomen maar er niet in thuis horen vanzelfsprekend negeert.

7.3 De BRL 2370 heeft betrekking op het verwerken van beton in vloeistofdichte verhardingsconstructies. Het hof leest daarin als taak van de hoofdaannemer [in dit geval: Ballast Nedam] om conform BRL 2362 de vloeistofdichte verhardingsconstructie als geheel aan te leggen en als taak van de onderaannemer [in dit geval: [appellante]] om als onderdeel daarvan het beton te verwerken en af te werken tot een dicht en in het algemeen glad oppervlak, de verharding (hoofdstuk 2). Het hof acht het gezien de inhoud van de toepasselijke BRL 2370 bepaald onaannemelijk dat aan de verharding, die immers een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de totale vloeistofdichte verhardingsconstructie, niet de eis gesteld zou moeten worden dat deze zelf ook vloeistofdicht aangelegd wordt.

In de BRL 2370 wordt er van uitgegaan dat de verharding vloeistofdicht wordt opgeleverd; met name paragraaf 4.3.7 gaat nader op de vaststelling hiervan in. Ook uit paragraaf 3.7.2 waarin het toe te passen staalvezelbeton wordt aangeduid, blijkt dat het gaat om vloeistofdicht beton. Staalvezelbeton is het materiaal dat is vermeld

in de opdrachtbevestiging. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de opdracht van Ballast Nedam aan [appellante] inhield dat [appellante] op het buitenterrein van [persoonsnaam] Rioolreiniging B.V. een vloeistofdichte betonverharding diende aan te leggen.

7.4 Deze opdracht is door [appellante] (nog) niet naar behoren uitgevoerd, aangezien vaststaat dat de betonverharding vanwege de daarin voorkomende scheuren niet vloeistofdicht is aangelegd.

7.5 Volgens [appellante] kan zij hier niet op worden aangesproken aangezien zij haar aansprakelijkheid voor vloeren die in de open lucht worden aangebracht zowel in de opdrachtbevestiging zelf als in de op de achterzijde daarvan afgedrukte algemene voorwaarden heeft uitgesloten. Volgens [appellante] dient haar exoneratieclausule te worden gelezen 'als uitsluiting voor de verplichting om de overeenkomst na te komen' (mvg blz. 5 onderaan). [appellante] vervolgt: "Hiermee beoogde [appellante] aansprakelijkheid ter zake van de ondeugdelijkheid van vloeren in de buitenlucht uit te sluiten".

7.6 In dit standpunt kan het hof [appellante] niet volgen. Wanneer [appellante], zoals in dit geval, de opdracht aanvaardt een vloeistofdichte betonverharding aan te leggen dient zij ervoor zorg te dragen dat er als resultaat van haar werkzaamheden een vloeistofdichte betonverharding ligt. Van deze meest wezenlijke verplichting die voor [appellante] uit de overeenkomst voortvloeit kan zij niet worden ontheven door een clausule als waarop zij zich thans beroept. De strekking die [appellante] daaraan thans wil geven is in de clausule niet te lezen terwijl ook overigens hetgeen door [appellante] is gesteld niet de conclusie rechtvaardigt dat partijen deze strekking daaraan hebben willen geven of dat Ballast Nedam redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat deze aldus begrepen dient te worden.

Wanneer de omstandigheden zodanig zijn dat het niet of nog niet mogelijk is het gewenste resultaat te bereiken, dient zij de opdracht te weigeren dan wel de uitvoering ervan uit te stellen tot op het moment dat de omstandigheden geschikt zijn of een uitdrukkelijk voorbehoud te maken indien de opdrachtgever niet van uitstel wil weten.

7.7 [appellante] beroept zich erop dat (nog) niet is komen vast te staan wat de oorzaak van de scheurvorming is geweest. Zij verwijst in dit verband naar de eerder overgelegde rapporten die in het tussenarrest in 4.2 onder e) zijn aangeduid en naar een nieuw rapport van Adviesbureau Bodembeschermende Voorzieningen Haukes BV van 13 december 2002 (prod. 11 mvg). [appellante] ziet hierbij evenwel over het hoofd dat er, uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen, geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het feit dat de door haar aangelegde betonverharding niet vloeistofdicht blijkt te zijn voor rekening van Ballast Nedam dient te komen.

Tenslotte heeft [appellante] zich erop beroepen dat de scheurvorming ontstaan kan zijn door een te snelle belasting van de vloer door [persoonsnaam] Rioolreiniging B.V.. Bij memorie van antwoord heeft Ballast Nedam dit weersproken, onder verwijzing naar een overgelegde brief van [persoonsnaam] Rioolreiniging B.V. d.d. 2 juni 2003, inhoudende dat zij de vloer niet eerder in gebruik heeft genomen dan de door Ballast Nedam gestelde termijn van

28 dagen. [appellante] heeft deze productie bij de akte van

9 september 2003 niet weersproken. Gelet hierop en op het feit dat [appellante] slechts een niet feitelijk onderbouwde mogelijkheid heeft geopperd, gaat het hof aan dit verweer als te vaag voorbij.

7.8 Een en ander brengt mee dat de grieven I tot en met IV verworpen dienen te worden en dat het hof ten aanzien van de (oorspronkelijke) vordering van [appellante] tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat deze afgewezen dient te worden. De vermeerderde eis in conventie komt hierna aan de orde.

7.9 In haar toelichting op grief V die betrekking heeft op de gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vordering van Ballast Nedam verwijst [appellante] naar hetgeen zij in haar toelichting op de overige grieven naar voren heeft gebracht. Deze grief deelt het lot van die overige grieven en wordt verworpen.

7.10 De primaire vermeerderde vordering in conventie,

in het tussenarrest in 4.5 bij het eerste streepje aangeduid, behoeft niet aan de orde te komen, nu zich niet het daar bedoelde geval voordoet.

7.11 De subsidiaire vermeerderde vordering in conventie, in het tussenarrest in 4.5 bij het tweede streepje aangeduid, dient om de volgende redenen afgewezen te worden. Uit het rapport van Adviesbureau Bodembeschermende Voorzieningen Haukes BV van 13 december 2002 blijkt niet dat de betonverharding thans vloeistofdicht is. Aan het einde van dit rapport wordt een advies geformuleerd om te bewerkstelligen dat deze situatie wordt bereikt, maar uit niets blijkt dat dit inmiddels het geval is. Gesteld noch gebleken is dat een vloeistofdichte betonverharding is opgeleverd. In ieder geval rechtvaardigt hetgeen door [appellante] is gesteld niet de conclusie dat zij inmiddels aan haar verplichtingen tegenover Ballast Nedam heeft voldaan.

7.12 Voor het overige zijn door [appellante] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden.

7.13 De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep bekrachtigd dient te worden en dat de vermeerderde eis in conventie afgewezen dient te worden, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep. De kosten van de akte bezwaar vermeerdering eis dienen voor rekening van Ballast Nedam te blijven.

8. De beslissing

Het hof: