6.4.1.2.2 Mededingingsbeperkende gevolgen van een pool?

Ik roep in herinnering dat een overeenkomst volgens het Hof een mededingingsbeperkend gevolg heeft als zij een merkbaar ongunstige uitwerking heeft of kan hebben op ten minste één van de concurrentieparameters op de markt, zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie.2 Het gaat er dan om dat de overeenkomst de deelnemende partijen in staat stelt om op winstgevende wijze de prijzen te verhogen of de producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie te verminderen.3 Om dat te kunnen vaststellen zal een marktonderzoek moeten worden verricht waarin de vraag centraal staat hoe de mededinging eruit zou hebben gezien zonder de (vermeende) kartelafspraak (ook wel aangeduid als counterfactual analysis).4

Wanneer er zonder de pool geen markt is voor de verzekering van het risico, zal van een beperking van de mededinging geen sprake kunnen zijn. Dit raakt het vraagstuk van de (on)verzekerbaarheid van risico’s. Vervolgens is het de vraag welke aspecten van een pool de mededinging kunnen beperken, als er een markt is. Ik bespreek hieronder eerst de (denkbeeldige) situatie dat zonder de pool er geen markt is en daarna de situatie waarin het risico buiten de pool om evengoed verzekerd had kunnen worden.

Een eerste mogelijkheid die zich voor kan doen, is dat zonder de pool er überhaupt geen markt (vraag en aanbod) zou zijn. Pooling is in dat geval de enige manier waarop het risico verzekerd kan worden. De pool roept dus een nieuwe markt in het leven. Illustratief zijn de pools voor de (her)verzekering van de catastrofale risico’s5 zoals de – eerder genoemde – Nederlandse Atoompool, de Nederlandse Herverzekeringsmaatschappij voor Terrorismeschaden (NHT) en de Nederlandse Milieupool.6 De risico’s die in dergelijke pools worden ondergebracht zijn vaak moeilijk of helemaal niet individueel te verzekeren. De pool biedt dan de enige mogelijkheid om dergelijke risico’s te (her)verzekeren. Als de pool een nieuwe markt in het leven roept, geldt in beginsel dat dan van een beperking van de mededinging geen sprake kan zijn.7 Deze redenering wordt ook door de Europese Commissie gevolgd, zoals blijkt uit de volgende overwegingen:

Pools kunnen dus noodzakelijk zijn voor het bijeenbrengen van verzekeringscapaciteit. Als de pool niet zou bestaan, zou er onvoldoende dekking zijn om het risico te kunnen verzekeren en/of herverzekeren. Er is dan geen sprake van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag. Dit blijkt ook uit de – al eerder genoemde – P&I Clubsbeschikking. In P&I Clubs ging het over een clubovereenkomst die ten doel had om schadevorderingen om te slaan over de bij de International Group van P&I Clubs (de overkoepelende organisatie) aangesloten (individuele) P&I Clubs. Deze omslag van schadevorderingen bleek noodzakelijk te zijn om de P&I Clubs in staat te stellen een P&I-verzekering aan te bieden tot een bedrag van 3.9 miljard euro. Zonder de afspraken die in de International Group van P&I Clubs waren gemaakt voor het omslaan van de schadevorderingen, zou het niet mogelijk zijn voor de individuele Clubs om hun leden een minimum dekkingsniveau te kunnen garanderen. Daarom overwoog de Europese Commissie:

Bepalend voor de vraag of een pool de mededinging beperkt is dus of de poolleden directe of potentiële concurrenten van elkaar zijn. Wanneer zij zonder de pool het risico niet zelfstandig kunnen verzekeren, zijn zij op de markt voor de verzekering van dat risico geen concurrenten van elkaar. Ten aanzien van de omslag van de schadevorderingen in het kader van de P&I clubovereenkomst was daarom geen inbreuk gemaakt op het kartelverbod. Eenzelfde redenering is te vinden in de Horizontale Richtsnoeren bij de beoordeling van productieovereenkomsten:

Volgens de Europese Commissie zijn mededingingsbeperkende gevolgen dus onwaarschijnlijk als de samenwerking een nieuwe markt in het leven roept. Van belang is dat de partijen bij de samenwerking om objectieve redenen, zoals beperkte capaciteit, de dienst niet hadden kunnen verlenen.

Kort en goed hebben pools die risico’s verzekerbaar maken (dus) in het algemeen geen beperking van de mededinging tot gevolg. Het maakt daarbij bovendien niet uit welk marktaandeel een pool heeft op de relevante markt. In beginsel geldt dat pools die het mogelijk maken om risico’s te verzekeren die anders onverzekerd zouden blijven omdat dekking buiten de pool om niet mogelijk is, ongeacht hun marktaandeel, niet mededingingsbeperkend zijn, zolang pooling noodzakelijk is om de risico’s te verzekeren.11

Een onderwerp dat in dit kader bespreking verdient, is de onverzekerbaarheid van risico’s. Zoals ik hierboven constateerde, hebben pools die het mogelijk maken om ‘onverzekerbare’ risico’s verzekerbaar te maken in het algemeen geen beperking van de mededinging tot gevolg. Wanneer kan gesproken worden van onverzekerbaarheid? Omdat dit van belang is bij een beoordeling van pools onder het mededingingsrecht sta ik hierbij op deze plaats uitvoeriger stil. Tevens bespreek ik in dit kader de informele zienswijze12 van de ACM inzake de verzekeringsconstructie voor overstromingsrisico’s omdat ‘onverzekerbaarheid’ daar ook een rol van betekenis speelde.13

Onverzekerbaarheid, zo kan als uitgangspunt gelden, ziet op de situatie dat een risico niet verzekerd wordt of als de premie-dekking verhouding zo ongunstig is dat er van de verzekering geen gebruik wordt gemaakt.14 Daarvoor kunnen verschillende oorzaken zijn, zoals een gebrek aan historische (schade)gegevens die nodig zijn om een betrouwbare risico-inschatting te kunnen maken.15 Vanuit de gedachte dat ‘onverzekerbaarheid’ in het licht van het voorgaande als vrijbrief voor samenwerking kan worden gezien, is het wezenlijk het begrip helder te duiden. De informele zienswijze van de ACM inzake de verzekeringsconstructie voor overstromingsrisico’s kan daarbij mede richting geven.

De feiten kunnen als volgt worden weergegeven. Het Verbond stelde voor om een basisdekking voor het overstromingsrisico verplicht te koppelen aan alle particuliere opstal- en inboedelverzekeringen en zakelijke inventaris- en gebouwenverzekeringen (de reguliere brandverzekeringen) die door de leden van het Verbond aan zowel zakelijke als particuliere afnemers werden aangeboden.16 In samenhang met deze basisdekking17 zou er een Nederlandse Herverzekeringsmaatschappij voor Overstromingsschaden (NHO) worden opgericht die zou functioneren als herverzekeraar voor de dekking en waar alle bij het Verbond aangesloten brandverzekeraars verplicht aan moesten bijdragen.18 De kosten voor herverzekering zouden naar verwachting 5 tot 10% van de bestaande premie voor brandverzekeringen bedragen. Volgens het Verbond konden individuele verzekeraars zelf bepalen hoe de kosten werden doorberekend aan de verzekeringnemer. Er zou dus ruimte zijn voor premiedifferentiatie. De belangrijkste reden voor het Verbond om de verzekeringsconstructie voor te stellen, was de onverzekerbaarheid van het overstromingsrisico.19 De onverzekerbaarheid van het overstromingsrisico zou volgens het Verbond zijn gelegen in de (te) lage vraag, het catastrofale karakter van het risico, hoge investeringskosten en het politiek morele risico.20

Na een algemene marktbeschrijving gaat de ACM in op de gestelde onverzekerbaarheid van het overstromingsrisico.21 Zij noemt dat de al dan niet verzekerbaarheid een belangrijke rol speelt bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de verzekeringsconstructie. Als het overstromingsrisico een risico betreft dat voor een individuele verzekeraar onverzekerbaar is, maar alleen door samenwerking tussen verzekeraars verzekerbaar wordt, kan het zo zijn, aldus de ACM, dat deze samenwerking geen beperking van de mededinging betreft.22 Onder verwijzing naar het rapport ‘Evenwichtskunst’ van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) stelt de ACM dat sprake is van ‘onverzekerbaarheid’ als:

Een risico is, volgens de ACM, dus ‘verzekerbaar’ als de commerciële premie voor verzekeraars vanuit bedrijfseconomisch perspectief en voor de afnemer vanuit zijn perspectief acceptabel is.24

In tegenstelling tot het standpunt van het Verbond dat het voor individuele verzekeraars niet haalbaar was om een dekking voor het overstromingsrisico aan te bieden, ziet de ACM juist wel ruimte daarvoor. Zowel voor particulieren als voor ondernemingen waren er in de markt, zij het beperkt, verzekeringsmogelijkheden.25 De lage vraag die er zou bestaan naar een overstromingsverzekering is volgens de ACM geen rechtvaardiging om de overstromingsdekking verplicht te koppelen aan de brandverzekering.26 Een laag bewustzijn van het overstromingsrisico zou ook op andere manieren aangepakt kunnen worden, bijvoorbeeld door voorlichting en reclame.27

Kortom, de ACM komt tot de conclusie dat het overstromingsrisico wel degelijk verzekerbaar is. Dat het risico moeilijk te verzekeren is, maakt nog niet dat het verplichtstellen onder de brandverzekering noodzakelijk is om het risico (beter) verzekerbaar te maken. De voorgestane verzekeringsconstructie valt dus niet onder de situatie waarin een samenwerkingsverband noodzakelijk is om een risico verzekerbaar te maken. Onverzekerbaarheid levert in dit geval dus geen grond op om de mededingingsregels te passeren.

Het is vanuit deze insteek dat de ACM overgaat tot toetsing van het initiatief van het Verbond aan de voorwaarden van artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet. De ACM komt daarbij tot het oordeel dat de mededinging door de verzekeringsconstructie merkbaar wordt beperkt:

Volgens de ACM is de (voorgestane) verzekeringsconstructie dus concreet geschikt om de mededinging te beperken. Het aanbod op de verzekeringsmarkt zou worden beperkt doordat verzekeraars niet meer zelfstandig kunnen bepalen of en in welke vorm zij een overstromingsdekking zouden willen aanbieden. Dat heeft tevens een marktafschermend effect; de ruimte voor het aanbieden van een eigen verzekering voor het overstromingsrisico wordt door de verplichte verzekeringsconstructie beperkt. Bovendien is de beperking in de keuze van de afnemers een belangrijk aspect waarom de ACM vindt dat de verzekeringsconstructie de mededinging beperkt en niet in aanmerking komt voor een vrijstelling van het kartelverbod.33 De afnemers van brandverzekeringen kunnen immers niet meer kiezen voor het wel of niet opnemen van de overstromingsdekking in hun brandverzekering. Zoals in ro. 51 is vermeld, speelt daarbij tevens een rol dat de verzekeringnemers die geen enkel risico lopen (door het wonen in een hoger gelegen gebied) alsnog verplicht worden mee te betalen aan het risico.

Vanwege de initiële beperking van de mededinging wordt door de ACM getoetst of de verzekeringsconstructie in aanmerking komt voor een vrijstelling van het kartelverbod. Dat is niet het geval. Zowel een eventueel beroep op de (toen nog geldende) groepsvrijstellingsverordening als op de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet heeft, volgens de ACM, geen kans van slagen.34 Het beroep op de vier cumulatieve vrijstellingsvoorwaarden strandt erop dat aan twee van de vier voorwaarden niet is voldaan (de onmisbaarheid van de beperkingen en het niet wezenlijk uitschakelen van een deel van de mededinging). Ook viel de verzekeringsconstructie door haar verplichte karakter buiten de reikwijdte van de groepsvrijstellingsverordening.35

Dit voorbeeld laat zien dat de onverzekerbaarheid van een risico van belang is bij toetsing aan het mededingingsrecht. De al dan niet verzekerbaarheid speelt immers een belangrijke rol bij de vraag of samenwerking noodzakelijk is en of een beroep kan worden gedaan op een uitzondering van het kartelverbod. Hoewel de uitkomst van de toetsing door de ACM in dit geval was dat het overstromingsrisico wel degelijk individueel (in coassurantie via de beurs) te verzekeren zou zijn en er daarom geen rechtvaardiging bestond voor de pool (en de daarmee gepaard gaande beperkingen van de mededinging) om het risico verzekerbaar te maken, geeft de zienswijze wel een goede indruk hoe restrictief het begrip ‘onverzekerbaarheid’ door de toezichthouder wordt geïnterpreteerd.

Dit brengt mij tot het bespreken van de vraag welke aspecten van een pool de mededinging beperken, als er een markt is. Het gaat dan om de situatie waarin een pool niet noodzakelijk zal zijn om het risico te verzekeren en het risico (dus) ook op een andere manier verzekerd had kunnen worden.

Een tweedemogelijke uitkomst bij het maken van een vergelijking met de mededinging in de situatie waarin een pool niet zou hebben bestaan (counter factual), is dat het risico ook op een andere manier verzekerd had kunnen worden. Bijvoorbeeld door gewone coassurantie of door één individuele verzekeraar. De pool is dan niet noodzakelijk om het risico te verzekeren. Er zijn alternatieven voorhanden. Als dat het geval is, stelt de Europese Commissie zich in beginsel op het standpunt dat de samenwerking tussen verzekeraars in een pool in beginsel verder gaat dan voor het verzekeren van het risico noodzakelijk zou zijn.36 Het is goed om hierbij te realiseren dat de Europese Commissie doelt op door verzekeraars gevormde pools en dus niet op de door makelaars gevormde pools.

De vraag wanneer een pool de mededinging beperkt zal als gezegd moeten worden vastgesteld door middel van een marktonderzoek. Beoordeeld dient daarbij te worden of een pool ongunstige gevolgen heeft voor de concurrentieparameters (de prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie). Een van de mededingingsbezwaren tegen een pool is – zoals hiervoor onder 6.4.1.2.1 aan de orde is gesteld – dat normaal gesproken gebruik wordt gemaakt van dezelfde/uniforme premie en voorwaarden. Wanneer de pooldeelnemers dezelfde premie en voorwaarden hanteren, kan dat tot de conclusie leiden dat afspraken worden gemaakt over belangrijke concurrentieparameters (prijs, productdiversiteit). De Commissie stelt dat wanneer een pool leidt tot uitsluiting van de concurrentie voor de verzekering van een bepaald risico (de poolleden treden niet met elkaar in concurrentie) het vermoeden kan bestaan dat de pool mededingingsbeperkende gevolgen heeft voor de mededinging. De poolleden stemmen dan immers hun marktgedrag op elkaar af, wat valt onder het kartelverbod.37 Dat dit vermoeden bestaat wil nog niet zeggen dat er geen ruimte is voor het leveren van tegenbewijs. Er zou immers kunnen worden aangetoond dat een pool juist voordelen voor de mededinging met zich meebrengt. Die voordelen worden echter pas meegewogen bij de toets aan het derde lid van het kartelverbod (de individuele vrijstelling). Ik zal daarom bij de voordelen van pools voor de mededinging stilstaan in par. 6.4.2. De vraag of een pool een ongunstige uitwerking heeft op de concurrentie hangt ook samen met de marktpositie die een pool heeft.38 Een pool die een aanmerkelijk marktmacht bezit, zal eerder in staat zijn om de mededinging te beperken dan een pool die slechts een kleine invloed uit kan oefenen op de concurrentie. De marktpositie van een pool zal ik uitvoeriger bespreken onder par. 6.4.1.2.3 en in par. 6.4.2.

Intermediaire pools zijn een goed voorbeeld van een vorm van pooling waarbij een risico wordt verzekerd, dat ook goed zonder de pool verzekerd had kunnen worden. Ik roep in herinnering dat in een intermediaire pool vooral standaardrisico’s worden verzekerd die ook zonder gedeelde dekking verzekerd hadden kunnen worden.39 Dergelijke risico’s kunnen dus ook buiten de pool om ondergebracht worden bij één verzekeraar. Dat roept de vraag op of een intermediaire pool daadwerkelijk concurreert met individuele verzekeringsmaatschappijen. Kan een risico ook buiten de pool om tegen vergelijkbare prijzen worden ondergebracht? Uit het eerder genoemde praktijkonderzoek blijkt dat als alternatieven voor intermediaire pools gelden: coassurantie en het verzekeren voor 100% bij een verzekeraar (eventueel daaraan gekoppelde herverzekering).40 In het onderzoek dat is uitgevoerd door SEO komt naar voren dat intermediaire pools (door hen aangeduid als ‘commodity pools’) het mogelijk maken om risico’s efficiënter (en goedkoper) te verzekeren dan buiten de pool om het geval zou zijn:

Er zijn dus aanwijzingen dat intermediaire pools voor de verzekeringnemer een gunstigere premie met zich brengen dan het verzekeren buiten de pool om via coassurantie of het onderbrengen van het risico bij één verzekeringsmaatschappij. In het door mij uitgevoerde praktijkonderzoek is dit aspect ook bevraagd. Zoals ik liet zien in figuur 6.1 (opgenomen in par. 6.2.2.2) geeft 17% van de respondenten aan dat een intermediaire pool een goedkopere oplossing is dan het verzekeren van het risico door middel van coassurantie of bij één verzekeraar. Uit deze bevindingen kan worden afgeleid dat het verzekeren van bepaalde risico’s in een intermediaire pool een competitieve verzekeringsoplossing is.

De vraag kan rijzen onder welke omstandigheden het oprichten van een intermediaire pool al dan niet een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Relevant zijn in dat kader de bepalingen uit het Protocol voor Intermediaire Pools die betrekking hebben op de totstandkoming van een intermediaire pool. Zoals ik besprak onder par. 6.3 is een belangrijk aspect van het protocol de verticaliseringseis. Dit betekent dat er geen horizontaal overleg mag worden gevoerd tussen de deelnemende verzekeraars in de pool, maar dat het overleg altijd via het intermediair dient te verlopen. De gevolmachtigde heeft (dus) de regie: hij benadert de verzekeraars die in aanmerking komen om deel te nemen in de pool en onderhandelt (in de fase van de poolvorming) met ieder van hen afzonderlijk over de voorwaarden (waaronder in principe de premie valt) waartegen zij deelnemen in de pool. De verzekeraars die worden benaderd om deel te nemen in de pool mogen dus onderling (vooraf) geen overleg voeren over de commerciële voorwaarden waartegen zij in de pool participeren. Doen zij dat wel dan zal sprake zijn van gedrag dat valt onder het kartelverbod. Als verzekeraars zich houden aan de afspraken die zijn neergelegd in het protocol zal van directe samenwerking tussen de verzekeraars over de premie en dekkingsbedragen bij een intermediaire pool geen sprake zijn. Het is de makelaar die de pool organiseert en de controle uitoefent over de inhoud van de poolovereenkomst. Het feit dat de makelaar de regie heeft, is een factor die in principe moet waarborgen dat er geen sprake zal zijn van concurrentiebeperkingen tussen de verzekeraars.

Hierboven besprak ik een tweetal mogelijke uitkomsten van het onderzoek naar de vraag in hoeverre een pool een beperking van de mededinging tot gevolg zou kunnen hebben. Kort samengevat zal in de eerste situatie, waarin zonder de pool überhaupt geen verzekering was aangeboden, geen sprake zijn van een beperking van de mededinging. Dat komt omdat de pool in zo’n situatie juist een nieuwe markt in het leven roept. De tweede uitkomst, waarin het risico ook op een andere manier verzekerd kan worden, ligt lastiger. Of er in die situatie sprake is van een beperking van de mededinging zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard/inhoud van de overeenkomst, de marktpositie van de partijen, concurrenten en afnemers, het bestaan van potentiële concurrenten en toetredingsdrempels. Daarbij is ook van belang door wie een pool wordt opgericht en welke afstemming er plaatsvindt tussen de poolleden over de commerciële voorwaarden waartegen de risico’s in een pool worden ondergebracht.

Een laatste aspect dat in het kader van deze paragraaf (waarin de vraag centraal staat of een pool de mededinging beperkt) nog bespreking verdient, is dat indien een overeenkomst tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, het zo kan zijn dat de beperkende gevolgen klein of verwaarloosbaar zijn. De Europese Commissie heeft daarom bepaald dat overeenkomsten die geen merkbare beperking van de mededinging tot gevolg hebben, niet onder de toepassing van art. 101 lid 1 van het Werkingsverdrag vallen. De vraag wanneer een gevolgbeperking niet merkbaar is, beantwoord ik in de volgende paragraaf.