1.2.1 Schadevergoedingsvlag dekt astreintelading

Vóór invoering van de wettelijke regeling was het fenomeen dwangsom niet geheel onbekend in de Nederlandse rechtspraktijk: veel lagere rechters spraken in die tijd al wel veroordelingen uit die met de dwangsomveroordeling gelijkenis vertoonden. Omdat een wettelijke regeling ontbrak, werden deze veroordelingen echter niet als dwangmiddel gepresenteerd, maar als vooraf begrote vergoeding van de schade die bij het niet naleven van het vonnis aan de schuldeiser verschuldigd zou worden. Westerouen van Meeteren omschrijft die praktijk aldus: 'De lagere colleges hebben (...) vrij spel, indien zij maar niet van een dwangmiddel gelieven te spreken, en het is dus begrijpelijk, dat de rechter, die een dwangsom wenscht op te leggen, dat ook inderdaad doet en slechts zorgt, dat de 'astreintelading' door een 'schadevergoedingsvlag' gedekt zij'.1

Toch werd zo nu en dan door lagere rechters ook een subsidiaire geldveroordeling uitgesproken, die niet het karakter van schadevergoeding had.2 Zo oordeelde het Provinciaal Gerechtshof van Limburg3 in 1864 dat de rechter de bevoegdheid moest hebben om door een strafbepaling kracht en uitvoering aan zijn uitspraken te verzekeren, ook in het geval dat de benadeelde niet zou kunnen bewijzen dat hij als gevolg van het niet naleven van 's rechters vonnis schade zou lijden. De uitdrukkelijke en ondubbelzinnige overweging van het Hof omtrent het karakter van de subsidiaire geldveroordeling hield in cassatie echter geen stand.4 Weliswaar was de geldveroordeling ook naar het oordeel van de Hoge Raad op haar plaats, maar uitsluitend als voorwaardelijke schadevergoedingsveroordeling.5

Het Hof Amsterdam durfde het enkele decennia later toch nog eens aan om een subsidiaire geldveroordeling van niet compensatoire aard uit te spreken.6 Het Hof stelde in zijn arrest van 28 maart 1913 vast dat in het beoordeelde geval geen schadevergoeding, maar een dwangmiddel was gevorderd en achtte toewijzing daarvan toelaatbaar. Omdat gedaagde niet kon worden benadeeld door een dwangsomveroordeling zolang zij het rechterlijk bevel zou eerbiedigen, kon het naar het oordeel van het Hof niet in strijd zijn met de wet om met behulp van een dwangsomveroordeling de overtreding van een rechterlijk verbod te beletten.7 Het arrest hield geen stand: de Hoge Raad wees andermaal de subsidiaire geldveroordeling als indirect dwangmiddel af. Evenmin werd de geldveroordeling door de Hoge Raad in dit geval als schadevergoedingsveroordeling opgevat.8 De rechter kan niet aan de overtreder van een verbod 'opleggen bij wijze van straf aan zijne wederpartij te voldoen eene bepaalde geldsom, waarvan niet blijkt, dat zij eenig verbandt houdt met toegebracht nadeel', aldus de Hoge Raad.9