5.5 Conclusie

Een aandeelhouder en certificaathouder, de economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten en de pandhouder of vruchtgebruiker van aandelen of certificaten dient in ieder geval op het moment van de indiening van het verzoekschrift aan de kapitaalseisen van art. 2:346 BW te voldoen. Dit betekent echter niet dat aan omstandigheden die zich na het moment van de indiening voordoen geen betekenis toekomt. Er zijn in dat geval twee situaties te onderscheiden.

In de eerste situatie dienen de enquêteverzoekers het enquêteverzoek gezamenlijk in en één van hen trekt zijn (deel van het) verzoek in voor de behandeling van het verzoek door de OK. De overblijvende verzoeker voldoet alleen niet aan de kapitaalseis. Uit de Emba-beschikking van de Hoge Raad volgt dat (ook) de overblijvende verzoeker niet ontvankelijk is. Dit komt mij juist voor. Het moment van de indiening van het enquêteverzoek geldt als peilmoment voor ontvankelijkheid, maar dat staat los van de vraag wie bij die meting meetelt. De OK moet daarom nagaan of degenen wier enquêteverzoek daadwerkelijk ter beoordeling voorligt, voldoen aan de kapitaalseis. De intrekkende verzoeker speelt op het moment dat de OK over de ontvankelijkheid van alle relevante verzoekers beslist geen rol meer als verzoeker. De OK kan derhalve alleen onderzoeken wat het aandelenbelang van de overblijvende verzoeker ten tijde van indiening was. Het peilmoment voor ontvankelijkheid is hiermee niet veranderd. Het voorgaande geldt mijns inziens ook voor anderen in de zin van art. 2:355 lid 1 BW die een gezamenlijk een tweede fase-verzoek indienen. Het samen optrekken in een enquêteprocedure is dus niet zonder gevaar. En dat is maar goed ook. Wanneer het samen optrekken niet zonder gevolgen is, kan men hiervan misbruik maken en zich eenvoudig de toegang tot het enquêterecht verschaffen.

In de tweede situatie gaat het om de afname van het belang na de indiening van het enquêteverzoek. In zijn Emba-beschikking lijkt de Hoge Raad de reikwijdte van de kapitaalseis voor dit soort situaties in algemene zin uit te breiden ten opzichte van de oude jurisprudentie. Het moment van de indiening van het enquêteverzoek is niet langer alleen relevant, maar ook de periode daarna. Het peilmoment voor ontvankelijkheid is als het ware uitgebreid. Als het belang van de verzoeker na het moment van de indiening van het enquêteverzoek afneemt als gevolg van externe oorzaken dan blijft de verzoeker ontvankelijk. De vraag wanneer een oorzaak voldoende extern is om enquêtebevoegdheid te rechtvaardigen, zal de OK steeds per geval aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden moeten bepalen.

Anders dan de Hoge Raad in Emba lijkt te suggereren, gaat mijn voorkeur niet uit naar het uitbreiden van het peilmoment. In het bijzondere geval dat het belang van de verzoeker na de indiening van het enquêteverzoek afneemt, kan de OK de afname van het belang mijns inziens meewegen bij de beoordeling van het belang dat de verzoeker heeft bij het enquêteverzoek in de zin van art. 3:303 BW en bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek. Daarmee wordt tevens tegemoetgekomen aan de in dit hoofdstuk beschreven (onwenselijke) procesrechtelijke gevolgen die een uitbreiding van het peilmoment meebrengt. Het moment van de indiening van het enquêteverzoek zou naar mening dus het enige peilmoment moeten zijn. Dat geldt ook voor het peilmoment in de tweede fase. Indien anderen in de zin van art. 2:355 lid 1 BW een tweede fase-verzoek indienen en hun belang zakt na de indiening onder de kapitaalseisen van art. 2:346 BW, dan kan de OK de afwijzing van het verzoek baseren op art. 3:303 BW.