12.4.4 Stelplicht en bewijslast

We hebben kunnen constateren dat de verweerder zich op de overeenkomst tot arbitrage zal moeten beroepen en de rechter zich niet ambtshalve onbevoegd verklaart. De stelplicht terzake rust dus op de verweerder in het geding bij de gewone rechter (zie ook art. 1022 lid 1 Rv). Hij beroept zich immers op de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage.

Art. 149 lid 1 Rv bepaalt dat gestelde feiten of rechten die de wederpartij niet of niet voldoende betwist, als vaststaand worden aangemerkt. Art. 149 lid 1 Rv bepaalt voorts dat de rechter bewijs mag verlangen van feiten (ook als deze niet of niet voldoende zijn betwist) zo vaak aanvaarding van de stellingen van één van de partijen mocht leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

Indien wij de hoofdregel van art. 149 lid 1 Rv toepassen, zal de eiser in het geding bij de gewone rechter (als verweerder in het bevoegdheidsincident) in beginsel voldoende moeten betwisten dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, wil hij voorkomen dat de overeenkomst tot arbitrage een vaststaand feit vormt. Uit het feit dat de eiser het geding bij de gewone rechter aanhangig heeft gemaakt, mag men mijns inziens nog niet afleiden dat hij de totstandkoming van de arbitrageovereenkomst betwist, al zal hieraan bij de uitleg van de stellingen van de eiser wel belang kunnen toekomen. Het zal overigens zelden voorkomen dat de eiser de overeenkomst tot arbitrage niet betwist. De eiser is immers niet voor niets een geding bij de gewone rechter begonnen. Aangezien met de overeenkomst tot arbitrage veelal afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, kan worden verdedigd dat aan de motivering van de betwisting niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Zo kan ik mij voorstellen dat niet al te hoge eisen worden gesteld als alle feiten erop wijzen dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Andersom, als niets daarop wijst, kan ik mij voorstellen dat een blote ontkenning kan volstaan.

Overigens is de uitzondering op de hoofdregel in art. 149 Rv mijns inziens niet van toepassing. De aanvaarding van de stelling dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, leidt niet tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Ofschoon met een overeenkomst tot arbitrage veelal afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de gewone rechter (art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet), staat het recht op toegang wel degelijk ter vrije bepaling van partijen. Zij kunnen daarvan immers vrijwillig afstand doen. Slechts voorzover partijen niet vrijwillig afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, bestaat strijd met het recht op toegang en dientengevolge met de openbare orde (zie 3.2 en 3.3). Het recht op toegang zal daarom slechts aan de orde zijn als de overeenkomst tot arbitrage wordt betwist. Wordt de overeenkomst tot arbitrage niet betwist, dan is het recht op toegang niet in het geding en zal de gewone rechter niet op grond van art. 149 lid 1 Rv ambtshalve bewijs mogen verlangen. Vraag is wellicht nog wel of het recht op toegang al in geding is zodra een partij de overeenkomst tot arbitrage betwist zonder dat zij de betwisting motiveert. Ik meen dat mag worden aangenomen dat, eerst als voldoende wordt betwist dat vrijwillig afstand van het recht op toegang is gedaan, het recht op toegang in het geding is en eerst dan een rechtsgevolg in beeld komt (i. e. het recht op toegang) dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Alsdan zal eerst bij een genoegzame betwisting ambtshalve bewijs mogen worden verlangd als bedoeld in de uitzondering van art. 149 lid 1 Rv. Overigens maakt het dan voor art 149 lid 1 Rv niet echt uit of wij met ambtshalve bewijs van doen hebben of niet. Bewijs mag — overeenkomstig de hoofdregel van art. 149 lid 1 Rv — sowieso worden verlangd als de wederpartij het gestelde feit of recht voldoende betwist, dit ongeacht of de rechtsgevolgen die aan de orde zijn niet ter vrije bepaling van partijen staan.

Het verweer van de eiser waarbij hij de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage betwist, zal veelal een zogenaamd "nee, want... -verweer" vormen.1 Zulks betekent geenszins dat de eiser de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van de betwisting van de overeenkomst tot arbitrage.2

Indien de eiser de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage genoegzaam betwist, rust de bewijslast terzake op de verweerder omdat hij zich op het bestaan van de overeenkomst tot arbitrage en de daaraan verbonden rechtsgevolgen (onbevoegdverklaring) beroept (art. 150 Rv) (zie ook 11.6.3).3 Voor het bewijs zal de desbetreffende verweerder een geschrift moeten overleggen als bedoeld in art. 1021 Rv. Omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid laat zich eigenlijk nauwelijks voorstellen (art. 150 Rv).4

Indien de verweerder uiteindelijk geen geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv overlegt, zal hij het bewijsrisico daarvan dragen. Overigens zal een verweerder die zich op de totstandkoming van een overeenkomst tot arbitrage beroept veelal meteen het verlangde geschrift overleggen. Waarom zal hij — indien hij beschikt over een geschrift — daarmee wachten tot de wederpartij de overeenkomst tot arbitrage betwist? Is de overeenkomst tot arbitrage geheel mondeling totstandgekomen en beschikt de verweerder niet over een geschrift, dan zal hij daarbij natuurlijk wel belang hebben. Indien de eiser vervolgens toch betwist dat de overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, zal de verweerder alsnog een geschrift moeten overleggen. Hij zal het geschrift in beginsel zelfstandig in het geding moeten brengen en niet moeten afwachten tot hij daartoe de kans krijgt, zulks ook als hij bij het beroep op de overeenkomst tot arbitrage heeft aangeboden de overeenkomst tot arbitrage te bewijzen. Het betreft immers schriftelijk bewijs en daartoe is een bewijsaanbod niet nodig, terwijl voorts mag worden verlangd dat een partij geschriften zelfstandig in het geding brengt.6

Als de overeenkomst tot arbitrage in een door beide partijen ondertekend geschrift is vastgelegd (i.e. een akte met wederkerige verklaringen), zal de verweerder voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage veelal met overlegging van het geschrift kunnen volstaan. De akte vormt zelfs dwingend bewijs als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv jo. art. 151 lid 1 Rv. Het is ook mogelijk dat slechts een door één van de partijen ondertekend geschrift bestaat (i.e. een akte die een eenzijdige verklaring inhoudt) of een geschrift dat afkomstig is van één van de partijen dat in het geheel niet is ondertekend (i.e. een geschrift-niet akte). Het geschrift als bedoeld art. 1021 Rv bestrijkt dan niet alle aspecten van het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage. Zo kan volgens art. 1021 Rv nog steeds ruimte bestaan voor getuigenbewijs, dit bijvoorbeeld voor de stelling dat de wederpartij het geschrift tijdig heeft aanvaard of dat de wederpartij rechtsgeldig is vertegenwoordigd (zie voorts 8.4).7 Ook de stelplicht en bewijslast daarvan rusten in beginsel op de verweerder. Ook uitlegkwesties kunnen voor bewijs in aanmerking komen.8 En ook op dit punt bestaat ruimte voor getuigenbewijs (zie 4.2.4 en 8.4). In beginsel zal de bewijslast van de uitleg van het geschrift dat tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage moet strekken en van de daarop aansluitende aanvaarding daarvan, rusten op de partij die zich op de overeenkomst tot arbitrage beroept.9

Tegen het bewijs van de verweerder dat een overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen, staat tegenbewijs vrij (art. 151 lid 2 Rv). Zulks geldt ook als het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv een akte vormt (art. 151 lid 2 Rv). Voorzover het bewijs "tegen het geschrift" zelf betreft, zal eiser bijvoorbeeld kunnen opwerpen dat de tekst (ver)vals(t) is. Ziet de stelling dat de tekst (ver)vals(t) is op een akte, dan zal, als hoofdregel, de bewijslast daarvan rusten op degene die stelt dat de akte (ver)vals(t) is en daarmee ook het (bewijs)risico dat zulks niet wordt bewezen.10 Ziet de desbetreffende stelling niet op een akte, dan ligt dit anders. Bij een geschrift dat geen akte vormt is de rechter immers vrij in de waardering als bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Tegenbewijs staat ten slotte ook open waar het de uitleg van het geschrift en de aanvaarding daarvan, als bedoeld in art. 1021 Rv, betreft.11 Het is ook mogelijk dat het tegenbewijs ziet op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage zelf, waarvan het geschrift het bewijs moest vormen. De stelling kan dan zijn dat ondanks het geschrift dat tot bewijs van de overeenkomst tot arbitrage moest strekken, (materieelrechtelijk) toch geen overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen (bijvoorbeeld omdat terzake geen wilsovereenstemming bestaat).12

De eiser zal tot het tegenbewijs wél zelf het initiatief moeten nemen.13 Hij zal daartoe op zijn beurt schriftelijk bewijs in het geding kunnen brengen.14 Ook zal hij daartoe getuigenbewijs kunnen aanbieden. Daartoe is, zo men dit wenst, wel een bewijsaanbod nodig.15 Als degene die met het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage is belast, voor de stelling dat het geschrift als bedoeld in art. 1021 Rv is aanvaard met getuigenbewijs aandraagt, staat voor de wederpartij het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrij en is een bewijsaanbod niet nodig (art. 168 Rv). Het gaat hierbij om een getuigenverhoor tegen hetgeen de wederpartij volgens de bewijsopdracht moest bewijzen en niet om tegenbewijs, als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv, tegen feiten die al vaststaan (dus waaromtrent geen getuigenverhoor is gehouden).16

De stelplicht en bewijslast liggen anders als de eiser zich erop beroept dat de overeenkomst tot arbitrage die tussen partijen bestaat niet geldig is. Zo kan hij zich bijvoorbeeld op een wilsgebrek beroepen. De stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden die hij daartoe stelt, zullen op de eiser rusten (dit tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is op de grond dat zij in strijd is met de openbare orde) (zie 12.4.2). Het gaat daarbij niet om de betwisting van de door de verweerder aan zijn beroep op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage ten grondslag gelegde feiten, doch om een bevrijdend verweer terzake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de eiser rusten.17 Men duidt dit verweer ook wel aan met een "ja, maar...-verweer" (bijvoorbeeld: "ja, dat is waar, wij zijn arbitrage overeengekomen, maar ik ben daartoe wegens bedreiging bewogen.") (zie art. 3:44 lid 2 BW) (zie voorts 8.9).18 Het bewijs van genoemde feiten en omstandigheden kan overigens met alle middelen worden geleverd (art. 152 lid 1 Rv). De eis van geschrift ex art. 1021 Rv strekt zich daartoe niet uit.

Indien de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is op de grond dat zij in strijd is met de openbare orde, hetgeen in de praktijk met name aan de orde zal zijn als het geschil niet vatbaar is voor arbitrage, zal de gewone rechter als gezegd wel ambtshalve bewijs mogen verlangen. Overigens gaat het bij de vraag of een geschil voor arbitrage vatbaar is veelal om een rechtsvraag die de rechter zelf moet afdoen. Voorzover daarbij feiten en omstandigheden aan de orde zijn zal hij op grond van art. 149 lid 1 Rv evenwel ambtshalve bewijs kunnen verlangen.