Rb. Overijssel, 05-06-2019, nr. C/08/232072 / KG ZA 19-109

wonende te Holten,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PALLETHANDEL [gedaagde] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Rijssen,

gedaagden,

advocaat mr. P.H.K. Ruding te Enschede.

Partijen zullen hierna Twentse Glasgroep en in mannelijk enkelvoud [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Twentse Glasgroep B.V. (hierna: Twentse Glasgroep) is een onderneming die zich bezighoudt met de levering en montage van glas en is gevestigd aan de [adres 1] te Enter. Twentse Glasgroep huurde het bedrijfspand vanaf 1 april 2015 en heeft het pand op 30 mei 2018 gekocht van de verhuurder.

Sinds oktober 2016 heeft [gedaagde] aan de [adres 2] te Enter een (neven)vestiging op het bedrijventerrein dat is gelegen naast het bedrijfspand van Twentse Glasgroep. Op het terrein worden pallets opgeslagen in afwachting van de levering aan klanten.

Op 23 december 2016 heeft de gemeente Wierden [gedaagde] aangeschreven in verband met de ‘Onveilige opslag houtpallets op het buitenterrein [adres 2] ’ Daarin is [gedaagde] voor zover van belang meegedeeld dat de activiteiten niet zijn gemeld met een melding Activiteitenbesluit milieubeheer en dat de opslag van de pallets niet is beoordeeld op de vuurlast op de gevel van de loods. [gedaagde] heeft voor 15 januari 2017 wel alsnog de melding Activiteitenbesluit ingediend, maar de vuurlastberekening niet.

Nadat Twentse Glasgroep haar bedrijfspand in mei 2018 eigendom had verkregen, ondervond zij problemen bij het afsluiten van een opstalverzekering omdat het brandgevaar vanwege de kans op brandoverslag vanaf de naastgelegen pallethandel te groot was. Onder druk van de Rabobank als hypotheekverstrekker, is er een tijdelijke noodverzekering afgesloten bij een combinatie van verzekeraars met een premie die het vijfvoudige bedraagt van een marktconforme premie.

Op 14 juni 2018 brengt Brand1heid, een specialist op het gebied van brandveiligheid, in opdracht van Twentse Glasgroep een rapport uit, waarin de conclusie wordt getrokken dat de opslag van pallets bij [gedaagde] op dat moment niet voldoet aan de regelgeving, omdat het stralingsniveau boven de wettelijke norm van 15 kW/m2 ligt.

Op 18 juni 2018 ontvangt de gemeente Wierden van Twentse Glasgroep het verzoek om handhavend op te treden tegen de opslag van pallets op het buitenterrein aan de [adres 2] te Enter. Het rapport van Brand1heid is bij het verzoek overgelegd.

Naar aanleiding van het verzoek om handhaving heeft een toezichthouder van de Brandweer Twente op 3 juli 2018 een controle uitgevoerd. Daarbij is geconstateerd dat een deel van de pallets was opgeslagen tegen de perceelgrens en is waargenomen dat de afstand tot aan het gebouw aan de [adres 1] mogelijk nog kleiner is dan de 11,5 meter die werd genoemd in het deskundigenrapport van Brand1heid. Brandweer Twente geeft aan geen reden tot twijfel te hebben over de brandoverslagberekeningen en de getrokken conclusie in voornoemd deskundigenrapport.

Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente Wierden op 7 augustus 2018 aan [gedaagde] het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom gestuurd, waartegen door [gedaagde] een zienswijze is uitgebracht.

Bij besluit van 7 november 2018 heeft de gemeente Wierden [gedaagde] een last onder dwangsom opgelegd. [gedaagde] dient op straffe van verbeurte van een dwangsom de geconstateerde overtreding vóór 1 maart 2019 ongedaan te maken door met een volledig uitgewerkt deskundigenrapport aan te tonen én ten uitvoer te leggen, dat de palletopslag aan de [adres 2] te Enter in volle omvang en ten opzichte van alle perceelgrenzen en gebouwen voldoet aan het gestelde in artikel 7.7 van het Bouwbesluit 2012.

Ondanks door [gedaagde] genomen maatregelen laat opstalverzekeraar Interpolis Twentse Glasgroep op 27 november 2018 weten dat vanwege de ervaring met palletbedrijven het risico voor hun onacceptabel blijft en dat het plaatsen van een brandmuur evenmin een optie is. Interpolis kan derhalve Twentse Glasgroep geen opstalverzekering bieden.

Op 6 december 2018 verneemt Twentse Glasgroep via de Rabobank dat verzekeraar ASR, die al te kennen had gegeven de inboedel- en/of brandverzekering het jaar daarop te zullen beëindigen, dit standpunt niet zal wijzingen naar aanleiding van het feit dat [gedaagde] een deel van de pallets heeft verplaatst.

Op 6 december 2018, laatstelijk gewijzigd op 20 maart 2019, brengt Fuecon in opdracht van [gedaagde] een rapport uit waarin de conclusies zijn weergegeven van een voor de palletopslag uitgevoerde warmtestralingsberekening op het buitenterrein naar een belendend gebouw gelegen aan de Mettenkamp 9B te Enter. Met het onderzoek is beoogd te onderzoeken of bij de opslag van de houten pallets wordt voldaan aan artikel 7.7. lid 2a van het Bouwbesluit 2012, zodat bij brand gedurende een periode van ten minste 60 minuten, gerekend vanaf het ontstaan van de brand, geen grotere stralingsbelasting wordt veroorzaakt dan 15 kW/m2 op een aangrenzend perceel gelegen of op dat perceel volgens het bestemmingsplan nog te realiseren gebouw.

De gemeente heeft Brandweer Twente verzocht dit rapport te beoordelen en ter plaatste te controleren of ook feitelijk wordt voldaan aan de eisen uit het Bouwbesluit 2012 en daarmee uitvoering is gegeven aan de opgelegde last onder dwangsom. Op 21 januari 2019 laat de gemeente Wierden [gedaagde] weten dat uit de rapportage van Brandweer Twente van 15 januari 2019 blijkt dat met een gemiddelde hoogte van 2,76 meter (stapel pallets 20 stuks), een breedte van 40 meter, een diepte van gemiddeld 19 meter en met een minimale afstand van 12 meter tussen de palletopslag en het naastgelegen gebouw aan de [adres 1] , er geen grotere stralingsbelasting wordt veroorzaakt dan 15 kW/m2. Daarmee voldoet de opslag qua omvang aan de in het Bouwbesluit 2012 gestelde eis en is op dit punt voldaan aan de aanschrijving met een last onder dwangsom.

Op het punt van de bereikbaarheid en de bluswatervoorziening plaatst Brandweer Twente nog een tweetal kanttekeningen, op grond waarvan wordt geconcludeerd dat nog niet volledig uitvoering is gegeven aan de opgelegde last onder dwangsom. Met betrekking tot de bereikbaarheid ontbreekt volgens Brandweer Twente in het rapport van Fuecon de onderbouwing op welke wijze de bereikbaarheid is gewaarborgd en welke zijden dit betreft. Met betrekking tot de bluswatervoorziening adviseert Brandweer Twente de waterleidingmaatschappij een opgave te laten doen van de beschikbare hoeveelheid bluswater die onttrokken kan worden vanaf de dichtst bij het perceel liggende brandkranen. Pas dan kan worden vastgesteld of, gelet op de aanwezige brandkranen en de diameters van het leidingwerk waarop deze zijn aangesloten, sprake is van een toereikende bluswatervoorziening zoals bedoeld in het Bouwbesluit 2012, dat een toevoercapaciteit van 90m3 per uur gedurende ten minste 4 uren vereist.

Bij brief van 5 februari 2019 geeft ASR aan Twente Glasgroep te kennen dat zij in verband met de naastgelegen opslag van pallets, de inboedel- en/of brandverzekering niet willen voortzetten en per 1 mei 2019 zullen beëindigen. Ook de opstalverzekering loopt af.

Op 5 maart 2019 rapporteert Brandweer Twente dat uit een door haar op 1 maart 2019 uitgevoerd heronderzoek is gebleken dat op het punt van de bereikbaarheid en de bluswatervoorziening wordt voldaan aan het Bouwbesluit. De Brandweer stelt echter tevens vast dat er pallets zijn verschoven en dat de hoogte van de opgeslagen pallets ook anders is dan voorheen, zodat de situatie is gewijzigd ten opzichte van die bij eerdere controles. Gezien de aangetroffen situatie acht Brandweer de kans op het overschrijden van de

15 kW/m2 stralingsbelasting reëel.

Op 22 maart 2019 is de brandveiligheid van de palletopslag nogmaals door Brandweer Twente beoordeeld. Daarbij is vastgesteld dat de maximale omvang aan de linkerzijde van het terrein groter is dan de maximale breedte van 40 meter. Concreet is er één rij pallets te veel geplaatst. Geadviseerd is om de maximale afmeting van de opslag zichtbaar te maken op het terrein. Aan de eisen die het Bouwbesluit stelt met betrekking tot de bereikbaarheid en bluswatervoorziening wordt voldaan.

In haar brief van 29 maart 2019 verzoekt Twentse Glasgroep de gemeente Wierden onder verwijzing naar een e-mail van dezelfde datum van Brand1heid nogmaals om handhavend op te treden en om tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan.

Op 25 april 2019 heeft Brandweer Twente in verband met het meest recente handhavingsverzoek een advies uitgebracht aan de gemeente Wierden. Brandweer Twente heeft een beoordeling op basis van het wettelijke toetsingskader uitgevoerd en aan de hand daarvan geadviseerd, maar daarnaast een bovenwettelijk advies uitgebracht en daarbij gebruik gemaakt van haar eerdere waarnemingen ter plaatse.

Volgens het advies van de Brandweer Twente mag, om brandoverslag naar andere percelen te voorkomen volgens artikel 7.7 van het Bouwbesluit 2012 de stralingsbelasting niet groter zijn dan 15 kW/m2. Op basis van de “Bepalingsmehode warmtestraling opslag van hout” en het bij deze methode behorende computermodel van InfoMil, is door Fuecon brandbeheersing met de definitieve rapportage van 20 maart 2019 aangetoond dat met inachtneming van de genoemde afstanden in het rapport wordt voldaan aan de eis van 15 kW/m2.

Door het verkleinen van de omvang van de palletopslag of door de afstand van de opslag tot het bouwwerk op het andere perceel te vergroten, kan volgens Brandweer Twente brandoverslag naar andere percelen worden voorkomen. De palletstapel is verkleind en de afstand tot het pand van de Twentse Glasgroep is in overeenstemming gebracht met de berekende waarde.

Brandweer Twente is van mening dat, wanneer [gedaagde] de afstanden en afmetingen van de opgeslagen pallets hanteert uit het rapport van Fuecon, voldoende aannemelijk is dat wordt voldaan aan het minimale vereiste uit het Bouwbesluit 2012. Brand1heid heeft namens Twentse Glasgroep een contraberekening gemaakt. Onderling verschillen de berekeningen voor wat betreft de diepte (19 versus 20 meter) en de hoogte (2,76 versus 3 meter). Dit resulteert volgens Brandweer Twente in het verschil van 60 cm aangaande de minimaal aan te houden afstand tussen het bedrijfspand van Twentse Glasgroep en de palletopslag.

Brandweer Twente constateert dat met dit verschil de marges klein zijn en daarmee de faalkansen groot. Maar zolang de feitelijke opslag overeenkomst met de berekende waarden heeft [gedaagde] volgens Brandweer Twente aannemelijk gemaakt dat er wordt voldaan aan het minimale vereiste van het Bouwbesluit 2012.

Desondanks blijven bij [gedaagde] volgens Brandweer Twente behoorlijke restrisico’s aanwezig. Dit komt omdat er nagenoeg geen veiligheidsmarges aanwezig zijn. Een kleine afwijking van de opslag ten opzichte van de berekende waarden kunnen resulteren in een verschil in een wel of geen beheersbare situatie. Om dit restrisico te verkleinen kan volgens Brandweer Twente gekozen worden voor het plaatsen van een externe afscheiding (brandwand) tussen beide percelen.

Brandweer Twente adviseert de volgende stappen in acht te nemen:

Bij beschikking van 16 mei 2019 heeft de gemeente Wierden, onder verwijzing naar het advies van de Brandweer Twente van 25 april 2019, het verzoek om handhaving afgewezen.

Hierop heeft Twentse Glasgroep zich genoodzaakt gezien om dit kort geding aanhangig te maken.

Twentse Glasgroep vordert samengevat - [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de pallets op het bedrijventerrein [adres 2] te verwijderen en verwijderd te houden tot 27 meter ten opzichte van het pand van de Twentse Glasgroep, primair op grond van onrechtmatig handelen, subsidiair op grond van onrechtmatige hinder, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met een maximum van€ 500.000,-. Tevens vordert Twentse Glasgroep [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.117,50 uit hoofde van schadevergoeding als voorschot op de volledige schade en veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke kosten van € 925,- inclusief BTW, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure en de wettelijke rente daarover.

Twentse Glasgroep legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens haar handelt. Het onrechtmatig handelen bestaat volgens Twentse Glasgroep enerzijds uit het feit dat niet wordt voldaan aan alle wet- en regelgeving en voor zover daaraan wel voldaan zou worden dan is er in de visie van Twentse Glasgroep sprake van onrechtmatige hinder op grond van artikel 5:37 juncto 6:162 BW.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang bij de vorderingen voldoende voortvloeit uit de aard van de vordering, namelijk een einde maken aan een volgens Twentse Glashandel primair onrechtmatige situatie. De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot de materiële beoordeling van het geschil.

Voldaan aan wet- en regelgeving?

Twentse Glasgroep legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig handelt omdat zij niet voldoet aan de geldende wet- en regelgeving. Uit het verhandelde ter zitting begrijpt de voorzieningenrechter dat Twentse Glasgroep zich in dit kader, na het verschijnen van het definitieve rapport van Fuecon van 20 maart 2019 en de daarin getrokken conclusies die worden onderschreven door Brandweer Twente, niet langer op het standpunt stelt dat de palletopslag bij Bruggink niet in volle omvang en ten opzichte van alle perceelgrenzen en gebouwen voldoet aan het gestelde in artikel 7.7. van het Bouwbesluit 2012. Tussen partijen is derhalve niet langer in geschil dat [gedaagde] in dat opzicht heeft voldaan aan de opgelegde last onder dwangsom, al gebeurde dat niet op tijd.

Twentse Glasgroep blijft van mening dat [gedaagde] niet voldoet aan artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012. Zij wijst erop dat uit de nota van toelichting bij het Bouwbesluit 2012 blijkt dat het doel van de brandveiligheidsvoorschriften is ‘het voorkomen van slachtoffers en het voorkomen dat een brand zich uitbreidt naar een ander perceel’. Ook staat opgenomen dat de brandweer de brand binnen 60 minuten na het ontstaan onder controle moet (kunnen) hebben, hetgeen inhoudt dat voorkomen wordt dat de brand verder uitbreidt. Twentse Glasgroep wijst er eveneens op dat in de nota van toelichting bij artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012 is vermeld dat dit artikel een algemene verbodsbepaling is die betrekking heeft op brandveilig gebruik waarin niet is voorzien door andere voorschriften van dit besluit. Hiermee heeft het bevoegd gezag een kapstok om in een specifiek geval in te grijpen wanneer het brandveilig gebruik onvoldoende gewaarborgd is.

Twentse Glasgroep stelt dat deze situatie hier aan de orde is, nu artikel 7.7 van het Bouwbesluit 2012 ziet op algemeen brandbare niet-milieugevaarlijke stoffen en niet in het bijzonder op pallets. De intensiteit en stralingswarmte van een palletbrand is zodanig hoog dat de algemeen geformuleerde norm van artikel 7.7. niet voldoende is om een brandveilige situatie te creëren. Ook houdt de norm uit artikel 7.7 geen rekening met de extreem hoge vlammen die ontstaan bij een palletbrand en met het vliegvuur. Een recent voorbeeld hiervan is volgens Twentse Glasgroep de nieuwjaarsbrand op het strand in Scheveningen.

In de visie van Twentse Glasgroep komt de gemeente Wierden in haar beschikking van 16 mei 2019 ten onrechte en zonder onderbouwing tot de conclusie dat niet is gebleken dat op het terrein van [gedaagde] handelingen worden verricht of nagelaten waardoor brandgevaar wordt veroorzaakt. Twentse Glasgroep verwijst naar het van 25 april 2019 daterende advies van Brandweer Twente, waaruit blijkt dat [gedaagde] heeft voldaan aan de minimale vereisten van artikel 7.7. van het Bouwbesluit 2012, maar dat er nog behoorlijke restrisico’s aanwezig zijn. Volgens Twentse Glasgroep is artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012 nu juist bedoeld om restrisico’s te voorkomen. Ook Brand1heid is in haar beoordeling/advies van 23 mei 2019 van mening dat er sprake is van onaanvaardbare risico’s, zodat [gedaagde] niet voldoet aan artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012.

Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Twentse Glasgroep naar de analyse die Efectis heeft gemaakt naar aanleiding van de palletbrand bij palletbedrijf [bedrijf] in Kampen. Die brand ontwikkelde zich binnen een kwartier tot een zeer grote brand. Bij [bedrijf] stonden de pallets op een afstand van 24 meter van het naastgelegen gebouw en volgens de berekening, zoals die ook bij [gedaagde] is gedaan, zou het warmtestralingsniveau rond de 10 W/m2 zijn. Dit betekent dat [bedrijf] ruimschoots voldeed aan de minimale norm die wordt gesteld in artikel 7.7 van het bouwbesluit. Op basis van de ervaringen bij [bedrijf] moet volgens Twentse Glasgroep worden geconstateerd dat als er bij [gedaagde] een brand ontstaat, het pand van Twentse Glasgroep gedoemd is in vlammen op te gaan. Dit is ook bekend bij de Nederlandse verzekeraars, die daarom andere normen hanteren dan de minimale prestatie eis uit artikel 7.7 van het Bouwbesluit 2012. Dat zijn de normen die volgens Twentse Glasgroep gehanteerd zouden moeten worden bij de beoordeling van de brandveiligheid van palletopslag.

Twentse Glasgroep stelt dat [gedaagde] niet voldoet aan artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012 en in strijd handelt met de maatschappelijke norm, wat een onrechtmatige daad jegens Twentse Glasgroep oplevert.

Voorshands oordelend deelt de voorzieningenrechter dit standpunt van Twentse Glasgroep niet. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de hier aan de orde zijnde artikelen van het Bouwbesluit 2012 als volgt luiden:

Artikel 7.7 Brandbare niet-milieugevaarlijke stoffen

1 Bedrijfsmatige opslag van brandbare niet-milieugevaarlijke stoffen is zodanig dat bij brand geen onveilige situatie kan ontstaan voor een op een aangrenzend perceel gelegen of op dat perceel volgens het bestemmingsplan nog te realiseren gebouw dat op grond van hoofdstuk 2 een brandcompartiment of een gedeelte van een brandcompartiment is, of voor een speeltuin, kampeerterrein of opslag van brandgevaarlijke stoffen.

2 Aan het in het eerste lid gestelde is bij opslag van hout, anders dan in een gebouw, voldaan indien:

a. de opslag bij brand gedurende een periode van ten minste 60 minuten, gerekend vanaf het ontstaan van de brand, geen grotere stralingsbelasting veroorzaakt dan 15 kW/m2;

b. de bereikbaarheid van de opslag vanaf twee tegenover elkaar liggende zijden is gewaarborgd, waarbij in een derde zijde ook een toegangsmogelijkheid aanwezig is indien die zijde langer is dan 40 m, en

c. bij de opslag een bluswatervoorziening met gedurende ten minste vier uren een toevoercapaciteit van ten minste 90 m3 per uur aanwezig is.

3 De in het tweede lid bedoelde stralingsbelasting wordt gemeten op:

a. de perceelsgrens, indien het aangrenzend perceel een kampeerterrein, een speeltuin of een opslag van brandgevaarlijke stoffen is, en

b. enig punt van de uitwendige scheidingsconstructie van een op het aangrenzend perceel gelegen gebouw.

Artikel 7.10 Restrisico brandgevaar en ontwikkeling van brand

Onverminderd het bij of krachtens dit besluit bepaalde is het verboden in, op, aan of nabij een bouwwerk voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten, werktuigen, middelen of voorzieningen te gebruiken of niet te gebruiken of anderszins belemmeringen op te werpen of hinder te veroorzaken waardoor:

a. brandgevaar wordt veroorzaakt, of

b. bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt.

De voorzieningenrechter onderschrijft voorshands oordelend de visie van [gedaagde] dat de norm van artikel 7.10 voor buiten opgeslagen hout is geconcretiseeerd ten aanzien van de vuurstraling in artikel 7.7. en de daarin gestelde norm. Nu tussen partijen niet meer in geschil is dat wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7.7 is daarmee naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter voor de buitenopslag van hout tevens voldaan aan de vereisten van artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012. Gelet op het verhandelde ter zitting begrijpt de voorzieningenrechter dat Twentse Glasgroep van mening is dat het hanteren van de norm van artikel 7.7. voor de opslag van pallets is achterhaald en dat voor palletopslag een aparte norm zou moeten gelden. De reden daarvoor is dat volgens Twentse Glasgroep onder meer uit de rapportage van Effectis over de brand bij palletbedrijf [bedrijf] in Kampen en ook uit de ervaringen tijdens de afgelopen jaarwisseling met de brandende palletstapel op het Scheveningse strand, kan worden afgeleid dat de norm van artikel 7.7., die enkel ziet op de warmtestralingsbelasting, tekort schiet als het gaat om palletbranden, omdat geen rekening wordt gehouden met bijvoorbeeld extreem hoge vlammen en vliegvuur.

Niet uitgesloten kan worden dat de op dit moment gehanteerde norm niet meer actueel is en wellicht aanpassing behoeft. Het is echter niet aan de voorzieningenrechter om deze norm aan te passen. De vraag of een andere norm zou moeten gelden voor palletbranden, laat zich immers niet op eenvoudige wijze beantwoorden. De standpunten van partijen in deze staan lijnrecht tegenover elkaar en beide partijen zien zich in hun standpunten gesteund door (ervarings)deskundigen. Om vast te kunnen stellen welke van de verschillende standpunten van partijen juist zijn, zou nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig zijn. Voor dergelijk nader onderzoek leent een kort gedingprocedure zich naar zijn aard evenwel niet, maar dient de bestuursrechtelijke weg gevolgd te worden, wat – zo is ter zitting te kennen gegeven – ook zal gebeuren.

Onrechtmatige hinder?

Twentse Glasgroep legt aan haar vorderingen ook ten grondslag dat sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW.

Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen, zoals door het verspreiden van stank, rook of gassen. Of het veroorzaken van hinder - bijvoorbeeld door het verspreiden van stank - onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235,NJ 1991/476). Daarbij is het beschikken over of juist het ontbreken van een publiekrechtelijk vereiste vergunning niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder (zie onder meer HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418 en HR 2 september 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ5099, NJ 2011/392). Ook is van belang of degene die zich beklaagt over hinder zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij een zekere mate van hinder eerder hebben te dulden (HR 18 september 1998, NJ 1999, 69). Verder moet rekening worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen (HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639).

Twentse Glasgroep stelt dat de aard van de hinder in dit geval is gelegen in het aanzienlijke risico op brand. Ter onderbouwing verwijst zij naar het eerder genoemde rapport van Effectis, de bevindingen van deskundige Brand1heid en het oordeel van de verschillende verzekeraars die vanwege het brandgevaar niet tot verzekering willen overgaan. De schade bestaat eruit dat Twentse Glasgroep naar haar zeggen nu het vijfvoudige aan verzekeringspremie betaalt. De schade zal nog groter worden als de verzekeraar - zoals aangekondigd - de verzekering beëindigd. De waarde van het pand is al sterk verminderd vanwege de aanwezigheid van de pallethandel en de verzekeringsproblematiek, aldus Twentse Glasgroep. Laatstgenoemde is van mening dat de onrechtmatige hinder eenvoudig kan worden beëindigd door de norm van de Europese en Nederlandse verzekeraars in acht te nemen, op grond waarvan de minimale afstand tot een naast gelegen pand minimaal 27 meter moet zijn en aanvullende preventieve maatregelen genomen dienen te worden. De palletbrand bij [bedrijf] heeft aangetoond dat zelfs 24 meter niet voldoende is.

De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagde] geen vergunning heeft op grond waarvan de pallets op het bedrijfsterrein mogen worden gehouden. Wel is sprake van een daarmee vergelijkbare situatie, waarin [gedaagde] de pallets legaal op zijn terrein houdt, nu [gedaagde] al in het kader van haar vestiging aan de [adres 2] daarover overleg heeft gevoerd met de gemeente Wierden en later bij die gemeente officieel melding heeft gemaakt van het houden van pallets in een zogenoemde melding Activiteiten besluit milieubeheer.

Analoog redenerend aan de jurisprudentie zoals genoemd in 4.12 betekent de enkele omstandigheid dat [gedaagde] de pallets legaal houdt nog niet dat [gedaagde] daarmee geen onrechtmatige hinder veroorzaakt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met inachtneming van het hiervoor beschreven toetsingskader evenwel geen sprake van onrechtmatige hinder. Daarbij laat de voorzieningenrechter wegen dat bij de beoordeling of de gemelde activiteiten legaal worden verricht wordt getoetst aan artikel 7.7. van het Bouwbesluit 2012. Uit de tekst van dat artikel, zoals verwoord onder 4.8 van dit vonnis, blijkt dat het doel dat wordt nagestreefd is dat bij brand geen onveilige situatie kan ontstaan voor een op een naastgelegen perceel gelegen pand. Dit is hetzelfde belang waarvan Twentse Glasgroep nu stelt dat het wordt geschonden en waardoor er in haar optiek sprake is van onrechtmatige hinder. Juist omdat wordt beoogd dezelfde belangen te beschermen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om daarbij een andere norm dan die in artikel 7.7. van het Bouwbesluit 2012 aan te leggen. [gedaagde] mag in dit geval aan het voldoen aan die norm het vertrouwen ontlenen dat hij rechtmatig handelt jegens haar buren, waaronder Twentse Glasgroep.

Dat Twentse Glasgroep hierdoor schade lijdt in de vorm van een hogere verzekeringspremie wel een onverzekerbaar pand, acht de voorzieningenrechter in het kader van deze kort gedingprocedure voldoende aannemelijk, maar leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het overwogene in 4.10, wat ook hier van toepassing is. Bovendien is gebleken dat [gedaagde] in de loop der tijd in verband met de door Twentse Glasgroep ingediende handhavingsverzoeken al de nodige concessies heeft gedaan en het aantal opgeslagen pallets meerdere malen heeft verminderd. Indien tegemoet zou worden gekomen aan de vordering van Twentse Glasgroep om de ‘verzekeraarsnorm’ toe te passen, zou [gedaagde] nog verder in zijn bedrijfsvoering worden getroffen. Duidelijk is dat de huidige situatie helaas voor de bedrijfsvoering van zowel Twentse Glasgroep als [gedaagde] negatieve consequenties heeft. [gedaagde] valt echter niets te verwijten, in die zin dat hij van het begin af aan in overleg is getreden met de gemeente Wierden en uiteindelijk steeds stappen heeft genomen om aan het Bouwbesluit 2012 te voldoen. Ook nu heeft [gedaagde] toegezegd de laatste aanbevelingen van Brandweer Twente in dat kader te zullen opvolgen. Duidelijk is dat [gedaagde] herin een zware verantwoordelijkheid heeft en dat de situatie ter plaatse om regelmatige controle door de locale overheid en de brandweer zal blijven vragen.

Conclusie

De conclusie luidt dan ook dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [gedaagde] onrechtmatig jegens Twentse Glasgroep handelt door niet te voldoen aan alle wet- en regelgeving dan wel door het veroorzaken van onrechtmatige hinder. De vorderingen van Twentse Glasgroep zullen daarom worden afgewezen. Niet is uitgesloten dat, gelet op de (nog te voeren) bestuursrechtelijke procedure en regelgeving die in de toekomst mogelijk strenger zal worden, de situatie te zijner tijd anders zal zijn. Het is aan [gedaagde] om hier al dan niet alvast op in te spelen, wat de verhoudingen met Twentse Glasgroep mogelijk ten goede zal komen.

Twentse Glasgroep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 1.992,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 2.972,00

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Twentse Glasgroep in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.972,00,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2019.1.