Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2015, nr. 21-003049-14

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-003049-14

Uitspraak d.d.: 25 februari 2015

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 22 mei 2014 met parketnummer 05-820916-13 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [woonplaats].

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 11 februari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. A. Klaassen, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

de besloten vennootschap [bedrijf] op of omstreeks 1 juni 2011 te [plaats], als werkgeefster, als bedoeld in artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, handelingen heeft verricht en/of nagelaten in strijd met voornoemde wet en/of de daarop berustende bepalingen, aangezien zij toen aldaar in haar onderneming, op een arbeidsplaats, te weten een loods op het bedrijfsterrein aan de [adres], door een werknemer ([slachtoffer]) arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan een defect ventiel van de (nood)daalvoorziening van een schaarhoogwerker, terwijl niet was voldaan aan de voorschriften gesteld in artikel 7.5 lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, immers werden voormelde reparatiewerkzaamheden aan die schaarhoogwerker, zijnde een arbeidsmiddel, uitgevoerd terwijl dat arbeidsmiddel niet was uitgeschakeld en/of drukloos gemaakt, terwijl, voor zover het uitschakelen of drukloos maken niet mogelijk was, er ook geen andere doeltreffende maatregelen genomen waren om die werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren, (zoals het aanbrengen van een borging tussen de scharen of tussen de chassisbalken en de werkbak van die schaarhoogwerker, ter voorkoming van het ongewild in beweging komen/blijven van bewegende delen van de machine en het voorkomen van knelgevaar voor personen daarbij), terwijl daardoor, naar zij ([bedrijf]) wist of redelijkerwijs had moeten weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer van haar werknemers ontstond of te verwachten was, zulks terwijl verdachte tot dat feit opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft -naast de in de zaak van [bedrijf] gevoerde verweren- betoogd dat niet bewezen kan worden dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van [bedrijf]. Verdachte moet daarom worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Oordeel hof

Het hof komt tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.

Het hof overweegt ten aanzien van het daderschap van de rechtspersoon het volgende:

Het hof stelt vier punten voorop.

- Het hof verenigt zich grotendeels met de overwegingen van de rechtbank voor wat betreft de beoordeling van de door de verdediging gevoerde verweren. Daarom zal het hof de overwegingen van de rechtbank hierna voor een groot deel overnemen. Daar waar het een aanvulling op de overwegingen van de rechtbank betreft, zal dat expliciet worden aangegeven.

- Het hof zal de onderhavige zaak en de gevoerde verweren mede beoordelen tegen de achtergrond van de strekking van de Arbowetgeving. De bedoeling van deze wetgeving is dat de werkgever ervoor zorg dient te dragen dat werknemers op een veilige manier hun werk kunnen uitvoeren. De werkgever dient ook preventieve doeltreffende maatregelen te treffen om werknemers veilig te kunnen laten werken.

- Het hof begrijpt de tenlastelegging zo dat onder ‘doeltreffende maatregelen’ ook dient te worden verstaan het opmaken van een risico-inventarisatie en -evaluatie (hierna: RI&E) met een bijbehorend plan van aanpak, het houden van toezicht op de door werknemers te verrichten werkzaamheden en het geven van instructies aan werknemers met betrekking tot veiligheid, zodat zij op een veilige manier kunnen werken.

- [bedrijf] is een rechtspersoon. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een rechtspersoon conform artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Of een (verboden) gedraging redelijkerwijs kan worden toegerekend aan de rechtspersoon, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval en de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt is dat de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich één of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

1. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;

2. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;

3. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;

4. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

De feiten

Het hof gaat -met de rechtbank- uit van de volgende feiten.1.

[bedrijf] (verder: [bedrijf]) is sinds 1999 gevestigd in een loods op het bedrijfsterrein aan de [adres] te [plaats].2.[bedrijf] had op 1 juni 2011 elf werknemers in loondienst. De hoofdactiviteit van [bedrijf] bestaat uit het repareren, ontwikkelen en bouwen van machines (waaronder schaarhoogwerkers) ten behoeve van de boomkwekerij. [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer]) was niet in loondienst van [bedrijf], maar verrichtte wel werkzaamheden in het bedrijf van [bedrijf].3.

Op 1 juni 2011 verrichtte [slachtoffer] in de loods van [bedrijf] werkzaamheden aan een defect ventiel van de nooddaalvoorziening van een in aanbouw zijnde schaarhoogwerker die getest moest worden. [slachtoffer] had de opdracht gekregen van de chef van de werkplaats, [chef werkplaats] (hierna: [chef werkplaats]), om naar het ventiel te kijken en het probleem op te lossen, omdat de werkbak (het hefplateau) van de schaarhoogwerker bleef zakken, terwijl dit niet de bedoeling was.4.

Het nooddaalventiel, waar een bedieningsknop op zit, dient ertoe om -wanneer geen gebruik kan worden gemaakt van de bedieningsconsole in de werkbak- de werkbak te kunnen laten zakken door aan de knop te trekken. Wanneer de knop losgelaten wordt, is het de bedoeling dat de daalbeweging van de werkbak stopt. Het nooddaalventiel bevindt zich boven het onderstel (het chassis) van de schaarhoogwerker, op de hefcilinder.5.

[slachtoffer] heeft het ventiel uit elkaar gehaald, weer in elkaar gezet en heeft toen, om het nooddaalventiel te testen, aan de bedieningsknop getrokken door zijn arm tussen de scharen door te steken, waarbij hij zich met zijn hoofd tussen het onderstel en de werkbak bevond. De hoogte van de werkbak bevond zich toen op 40 centimeter van het chassis. Omdat het nooddaalventiel niet goed functioneerde, is de werkbak tijdens het testen blijven zakken en is [slachtoffer] met zijn hoofd bekneld geraakt tussen het onderstel en de werkbak.6.Als gevolg daarvan heeft [slachtoffer] uitgebreid hersenletsel opgelopen waaraan hij is komen te overlijden.7.

Tijdens het testen van het nooddaalventiel stond de motor van de schaarhoogwerker uit.8.De hoogwerker was niet drukloos gemaakt.9.[slachtoffer] had geen borging aangebracht tussen de scharen of de chassisbalken en de werkbak van de schaarhoogwerker.10.

Werkgever en werknemer

Was [bedrijf] werkgever? De raadsman heeft betoogd dat geen sprake was van een gezagsverhouding tussen [bedrijf] en [slachtoffer] en dat daarmee niet gesproken kan worden van een werkgever en werknemer in de zin van de Arbowet. [slachtoffer] was een zelfstandige in de zin van artikel 1 lid 3 onder k van de Arbowet en [bedrijf] was opdrachtgever -in de zin van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek- in plaats van werkgever.

Het hof overweegt -met de rechtbank- als volgt.

Vast staat dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [bedrijf] en [slachtoffer] als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a, sub 1 van de Arbowet, en dat ook geen sprake was van de situatie als bedoeld in dit artikel onder lid 1 onder a, sub 2. Dit wil echter niet zeggen dat er geen sprake kan zijn geweest van een werkgever en een werknemer in de zin van de Arbowet.

Een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 1, lid 2 onder a, sub 1 van de Arbowet wordt immers ook aanwezig geacht wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Voor de vraag of daar sprake van is, is ook de feitelijke situatie van belang. Het gegeven dat iemand als zzp’er ergens is komen werken en dat hij in het bezit is van een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) hoeft derhalve niet doorslaggevend te zijn.

Het hof acht op grond van het navolgende bewezen dat tussen [bedrijf] en [slachtoffer] sprake was van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld.

Verdachte, bestuurder11.en vertegenwoordiger van [bedrijf], heeft verklaard dat [slachtoffer] anderhalf jaar in het bedrijf van [bedrijf] gewerkt heeft.12.[slachtoffer] is daar, als zzp’er, door verdachte aangenomen om een combitrac te bouwen. [slachtoffer] is toen ‘blijven hangen’. Als het druk was, sprong [slachtoffer] bij bij andere werkzaamheden. Verdachte of [chef werkplaats] gaf [slachtoffer] de opdrachten tot het uit te voeren werk. Op de vraag wie toezicht hield op de werkzaamheden van het slachtoffer en hoe (vaak) dit gebeurde, heeft verdachte geantwoord dat hij regelmatig (’s ochtends en ’s middags) door het bedrijf loopt en dat [chef werkplaats] de hele dag over de werkplaats loopt vanuit zijn functie. [slachtoffer] had geen specifieke klus aangenomen. Hij hielp mee. Op de vraag wie opdrachten of werk wijzigde als dat nodig was, heeft verdachte geantwoord dat hij of [chef werkplaats] te kennen gaf wanneer er iets anders moest gebeuren. [slachtoffer] werd voor zijn werkzaamheden betaald per uur. Volgens verdachte is er in het begin een uurprijs afgesproken en is dat nooit gewijzigd. [slachtoffer] werd elke maand betaald op grond van een door hem aan [bedrijf] gestuurde factuur. Op de vraag wie de werktijden bepaalde heeft verdachte verklaard dat de werknemers officieel werken van 08.00 tot 17.00 uur en dat [slachtoffer] vaak al om 07.00 uur begon en om 16.00 uur weer vertrok. [slachtoffer] werkte, volgens afspraak, van maandag tot en met donderdag. Daar vond wel overleg over plaats en zowel verdachte als [slachtoffer] was daar makkelijk in. Meestal was [slachtoffer] van maandag tot en met donderdag tussen 07.00 uur en 16.00 uur in het bedrijf aanwezig. Op de vraag wie bepaalde hoe en wanneer het werk gedaan moest worden, heeft verdachte geantwoord dat dit door hem en [chef werkplaats] bepaald werd. Als er werk was dat meer urgentie had, sprong [slachtoffer] bij. Als dat niet zo was, werkte hij aan de combitrac. [slachtoffer] fungeerde als ‘vliegende keep’. De opdracht tot bijspringen werd gegeven door verdachte of [chef werkplaats].13.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat [bedrijf] het gezag voerde over de werkzaamheden die [slachtoffer] uitvoerde náást het werken aan de combitrac waarvoor hij in eerste instantie was aangenomen als zzp’er. De reparatiewerkzaamheden aan het nooddaalventiel vonden plaats in het kader van deze werkzaamheden. Op grond daarvan is het hof -met de rechtbank- van oordeel dat [bedrijf] en [slachtoffer] ten tijde van het ongeval aan te merken waren als werkgever en werknemer in de zin van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a sub 1 en onder b van de Arbowet.

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof dat hetgeen de raadsman ter terechtzitting van het hof tegen voormeld oordeel van de rechtbank

heeft ingebracht, voorgaande niet anders maakt.

Werkzaamheden en arbeidsmiddel

De raadsman heeft betoogd dat de werkzaamheden die [slachtoffer] uitvoerde geen onderhouds- reparatie- of reinigingswerkzaamheden betroffen als bedoeld in artikel 7.5 lid 2 van het Arbobesluit. De werkzaamheden aan een nog niet voltooide machine, waarvan in de onderhavige zaak sprake was, zijn productie- c.q. testwerkzaamheden op welk type werkzaamheden dit artikel niet ziet.

Bovendien is volgens de raadsman geen sprake van een arbeidsmiddel in de zin van artikel 1 lid 3 sub h van de Arbowet. Bij een arbeidsmiddel moet het gaan om een middel dat bij het verrichten van arbeid wordt gebruikt en daarvan was bij de schaarhoogwerker geen sprake. Die was immers in aanbouw en zou pas na levering aan de klant als arbeidsmiddel voor het productieproces van die klant worden gebruikt. In aanvulling op het bij de rechtbank gevoerde verweer, heeft de raadsman ter zitting van het hof aangevoerd dat voor fabrikanten van machines -naast de Arbowetgeving- ook diverse andere wetten en regels van toepassing zijn, zoals de Machinerichtlijn 2006/42/EG, welke richtlijn in Nederland is verwerkt in de Warenwet en het Warenwetbesluit Machines. Verder heeft de raadsman gesteld dat artikel 7.5 lid 3 van het Arbobesluit het tweede lid van dit artikel slechts van overeenkomstige toepassing verklaart op productiewerkzaamheden met of afstelwerkzaamheden aan een arbeidsmiddel.

Het hof overweegt -met de rechtbank- als volgt.

Artikel 1 lid 3 aanhef en onder h van de Arbowet geeft de volgende definitie van het begrip arbeidsmiddel:

“alle op de arbeidsplaats gebruikte machines, installaties, apparaten en gereedschappen.”

Artikel 7.5 lid 2 van het Arbobesluit luidt als volgt:

“Onderhouds-, reparatie- en reinigingswerkzaamheden aan een arbeidsmiddel worden slechts uitgevoerd indien het arbeidsmiddel is uitgeschakeld en drukloos of spanningsloos is gemaakt. Indien dit niet mogelijk is worden doeltreffende maatregelen genomen om die werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren.”

Lid 3 van dit artikel luidt:

“Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing op productie- en afstelwerkzaamheden met of aan een arbeidsmiddel.”

Naar het oordeel van het hof dient het begrip ‘arbeidsmiddel’, gelet op de reeds genoemde strekking van de Arbowetgeving, ruim uitgelegd te worden. Alle op de arbeidsplaats van [bedrijf] aanwezige machines waarmee of waaraan wordt gewerkt, ook de schaarhoogwerker in de onderhavige zaak, dienen als arbeidsmiddel te worden aangemerkt. Het hof vindt hiervoor steun in hetgeen bepaald is in artikel 7.5 lid 3 van het Arbobesluit. Daarin staat onder meer dat lid 2 van overeenkomstige toepassing is op “productiewerkzaamheden met of aan een arbeidsmiddel”.

Zoals reeds in de weergave van de feiten waarvan het hof uitgaat naar voren is gekomen, gaat het in de onderhavige zaak om een schaarhoogwerker in aanbouw. Daarvan werkte het nooddaalventiel niet goed. [slachtoffer] had de opdracht gekregen om naar dit nooddaalventiel te kijken en het probleem op te lossen. Daartoe heeft hij het ventiel uit elkaar gehaald en weer in elkaar gezet. Vervolgens heeft hij willen testen of het probleem ook daadwerkelijk verholpen was. Naar het oordeel van het hof zijn deze werkzaamheden van [slachtoffer] aan te merken als productiewerkzaamheden aan een arbeidsmiddel, zoals bedoeld in artikel 7.5 lid 3 van het Arbobesluit. Gelezen in samenhang met het bepaalde in lid 2 van dat artikel golden ook voor deze werkzaamheden van [slachtoffer] de daarin genoemde veiligheidsvoor-schriften.

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof nog het volgende.

De ter terechtzitting van het hof door de raadsman geponeerde stelling, inhoudende dat het derde lid van artikel 7.5 van het Arbobesluit zo gelezen moet worden dat het tweede lid uitsluitend van overeenkomstige toepassing is op productiewerkzaamheden met of afstelwerkzaamheden aan het arbeidsmiddel -en dus niet op productiewerkzaamheden aan het arbeidsmiddel-, vindt mede gelet op de strekking van de arbeidsomstandighedenwet-geving geen steun in het recht. Voorts stelt het hof vast dat de materie waar het in de onderhavige zaak om gaat niet bestreken wordt door de door de raadsman aangehaalde Machinerichtlijn (2006/42/EG). Dit alles ondersteunt het hof in zijn opvatting dat het begrip arbeidsmiddel extensief dient te worden uitgelegd.

Uitgeschakeld en drukloos

Het hof acht -met de rechtbank- op grond van het navolgende bewezen dat de productiewerkzaamheden aan de schaarhoogwerker werden uitgevoerd terwijl dat arbeidsmiddel in aanbouw niet was uitgeschakeld én drukloos gemaakt, terwijl het drukloos maken niet mogelijk was.

Verdachte heeft verklaard dat de schaarhoogwerker ten tijde van de door [slachtoffer] verrichte handelingen niet drukloos was, omdat deze geheven stond.14.Het drukloos maken van de schaarhoogwerker was in het kader van de reparatiewerkzaamheden die [slachtoffer] verrichtte op de door hem gekozen wijze niet mogelijk. Het hof heeft hiervoor immers reeds overwogen dat het testen van het nooddaalventiel onderdeel uitmaakte van (het goed doen uitvoeren van) de reparatie waartoe [slachtoffer] de opdracht had gekregen. Dat testen was door de gekozen werkwijze alleen mogelijk terwijl de schaarhoogwerker geheven stond.

Doeltreffende maatregelen

De raadsman heeft betoogd dat [bedrijf] doeltreffende maatregelen heeft genomen om de werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren, immers:

De raadsman heeft voorts gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2009 (ECLI: BK7354) en het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 21 december 2007 (ECLI: BC1666). In deze arresten wordt aangenomen dat als de medewerker zich had gehouden aan de binnen het bedrijf gangbare werkwijze, het niet aannemelijk was dat het ongeval zich zou hebben voorgedaan. Het ongeval zou zich dus niet hebben voorgedaan wanneer [slachtoffer] zich aan de veiligheidsvoorschriften en de gangbare werkwijze binnen de onderneming had gehouden. De raadsman heeft bovendien aangevoerd dat de rechtbank bij de verwerping van het verweer ten aanzien van de doeltreffende maatregelen bijna uitsluitend van de verklaring van getuige [getuige] (hierna: [getuige]), een jonge werknemer die pas net in dienst was, is uitgegaan.

Het hof overweegt -met de rechtbank- als volgt.

Met betrekking tot het aanbrengen van afbeeldingen die waarschuwen voor knelgevaar in de directe omgeving van de nooddaalvoorziening merkt het hof op dat dat op zichzelf geen doeltreffende maatregel is om de daadwerkelijke verwezenlijking van knelgevaar te voorkomen. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg aangegeven dat zich op de bewuste schaarhoogwerker een sticker bevond die aangaf dat het nooddaalventiel (ook) bereikt kon worden via de onderkant van het onderstel van de hoogwerker. Verdachte heeft dit echter op geen enkele manier weten te onderbouwen. Ook uit het dossier blijkt niet van de aanwezigheid van een dergelijke sticker, noch van een ander stuk waaruit blijkt dat het ventiel ook op deze manier bereikt kon worden. In zoverre is naar het oordeel van het hof geen sprake van een doeltreffende maatregel ter afwending van het knelgevaar.

Bij de beoordeling van de mogelijkheid van gebruik van de rode borgpen van de schaarhoogwerker en de aanwezigheid binnen het bedrijf van houten balken of metalen steunen als borgmiddel -en het beweerde vaste gebruik binnen het bedrijf van [bedrijf] om met gebruikmaking van deze middelen te werken- stelt het hof het volgende voorop.

Op grond van de Arbowet is de werkgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de werknemers doeltreffend worden ingelicht over de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s, alsook over de maatregelen die erop gericht zijn die risico’s te voorkomen of te beperken. Tevens is de werkgever verplicht om ervoor zorg te dragen dat aan de werknemers doeltreffend en aan hun onderscheiden taken aangepast onderricht wordt verstrekt met betrekking tot de arbeidsomstandigheden. Indien er op arbeidsmiddelen beveiligingsmiddelen zijn of kunnen worden aangebracht, moet de werkgever ervoor zorgen dat de werknemers op de hoogte zijn van hun doel en werking en de manier waarop zij die dienen te gebruiken. De werkgever dient tevens toe te zien op de naleving van de instructies en voorschriften gericht op het voorkomen of beperken van de hiervoor genoemde risico’s en dus op het gebruik. Op grond van de Arbowet is de werkgever ook verplicht in een RI&E schriftelijk vast te leggen welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich brengt. De RI&E bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risicobeperkende maatregelen. Van de RI&E dient een plan van aanpak deel uit te maken. Daarin moet aangegeven zijn welke maatregelen zullen worden genomen in verband met de bedoelde risico’s en de samenhang daartussen. Tevens wordt aangegeven binnen welke termijn deze maatregelen zullen worden genomen. Als de met de RI&E opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden daartoe aanleiding geven, dient de RI&E aangepast te worden. De werkgever moet ervoor zorgen dat iedere werknemer kennis kan nemen van de RI&E. De werkgever dient over de RI&E en het daarin opgenomen plan van aanpak ook overleg te voeren met (een vertegenwoordiging van) de werknemers.

Met betrekking tot het gestelde vaste gebruik aangaande gebruikmaking van veiligheidsmiddelen binnen het bedrijf van [bedrijf] overweegt het hof als volgt.

Vast staat dat [slachtoffer] zich met zijn hoofd tussen het onderstel en de door hem 40 centimeter geheven werkbak heeft begeven om bij het te repareren ventiel te kunnen komen. Vast staat tevens dat hij geen gebruik heeft gemaakt van een borging, op welke wijze dan ook. Getuige [getuige] heeft verklaard dat er normaal gesproken -bij grotere klussen waarbij onder de bak wordt gewerkt- wel iets onder wordt gezet. [getuige] geeft aan dat borgen wel veiliger is, maar dat het hier ging om een kleine ingreep en dat het bij dergelijke kleine ingrepen meestal gewoon ‘eventjes’ is.15.Het hof leidt hieruit af dat er op de werkvloer sprake was van een in de praktijk gegroeide manier van werken waarbij bij de kleine(re) klussen -waar ook de werkzaamheden die [slachtoffer] uitvoerde onder geschaard kunnen worden- niet geborgd werd. Ook het feit dat [slachtoffer], die al langere tijd werkzaam was bij [bedrijf] dan [getuige], geen gebruik heeft gemaakt van borging wijst daar op.

[getuige], die het ongeval heeft zien gebeuren, heeft voorts verklaard dat [chef werkplaats], die ten tijde van het ongeval in het bedrijf toezicht hield, geen opmerkingen heeft gemaakt over de werkwijze (het niet borgen) van [slachtoffer]. [chef werkplaats] was ook niet aanwezig tijdens het ongeval zelf.16.Ook [chef werkplaats] zelf heeft in zijn schriftelijke verklaring, die is gevoegd bij de in eerste aanleg door de raadsman overgelegde pleitnota, niet aangegeven dat hij toezicht heeft uitgeoefend op de reparatiewerkzaamheden van [slachtoffer] en ook niet dat hij [slachtoffer] heeft gewezen op de mogelijke gevaren van reparatiewerkzaamheden aan het nooddaalventiel of dat hij daarbij borging aan moest brengen.17.[getuige] heeft tevens verklaard dat hij sinds

1 mei 2011 werkzaam was bij [bedrijf]. Toen hij bij [bedrijf] kwam werken, heeft hij een rondleiding gekregen en kreeg hij te zien welke werkzaamheden hij te doen zou krijgen. Er is daarbij niet specifiek gesproken over veiligheid.18.Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg geantwoord op de vraag wat [bedrijf] heeft gedaan om ervoor te zorgen dat [slachtoffer] voldoende instructies gegeven werden om zijn werkzaamheden op een juiste manier te verrichten, dat van [slachtoffer], gelet op zijn opleiding en werkervaring, verwacht mocht worden dat hij wist hoe de machines werkten.19.Tegenover de Inspectie heeft verdachte verklaard dat degene die werkt met een schaarhoogwerker geacht wordt te weten van het gebruik van de borgpen. De chef werkplaats, [chef werkplaats], hoort op het gebruik van de pen toe te zien.20.Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat dit door ervaren werknemers werd overgebracht aan de onervaren werknemers bij het leren van de werkzaamheden. Wát daarbij besproken diende te worden was ten tijde van het ongeval en daarvóór niet schriftelijk vastgelegd. Volgens verdachte was het de taak van [chef werkplaats] om ook ervaren werknemers te blijven wijzen op de veiligste manier van werken.21.Op de vraag van de Inspectie hoe verdachte toezicht houdt op de werkvloer met betrekking tot veilig werken in het algemeen en machineveiligheid in het bijzonder, heeft hij verklaard dat een onervaren kracht werkt met een ervaren kracht. De ervaren krachten geven uitleg aan de onervaren krachten en zij houden ook de onervaren krachten in de gaten. [chef werkplaats] en verdachte lopen dagelijks rond en houden een oogje in het zeil. Het toezicht wordt door hen geborgd. Als ervaren medewerker werd op [slachtoffer] alleen toezicht gehouden door verdachte of [chef werkplaats]. Op de vraag hoe verdachte instructies/voorlichting geeft met betrekking tot veilig werken en veiligheidsrisico’s, heeft verdachte geantwoord dat er vakliteratuur ter inzage ligt in de kantine en dat er cursussen gevolgd worden. Werknemers kunnen zelf kiezen uit bepaalde cursussen. Een cursus kan ook met veiligheid te maken hebben. Op de vraag hoe door verdachte instructies en voorlichting in zijn arbobeleid worden geborgd, heeft hij verklaard dat er geen vaste regels of tijden voor zijn. Hij kan niet aan de hand van een lijst of anderszins (schriftelijk) aantonen wat wanneer is gebeurd.22.

De RI&E van [bedrijf] is opgenomen in het dossier. Deze is niet ondertekend.23.Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat dit wel had gekund als hij de RI&E had uitgeprint, maar dat hij dit niet heeft gedaan.24.Voor de opmaak van de RI&E is gebruik gemaakt van een zogenaamd RI&E-instrument, in dit geval de RI&E Metaalbewerking.25.Weliswaar is het in een kleine onderneming als die van [bedrijf] gebruikelijk dat gebruik wordt gemaakt van een dergelijk instrument, maar dit laat onverlet dat de RI&E toegespitst dient te zijn op de concrete werkzaamheden en daarmee samenhangende risico’s voor de werknemers binnen de onderneming. Uit de inhoud van de in het dossier opgenomen RI&E volgt dat dit niet is gebeurd.26.Het bij de RI&E van [bedrijf] behorende plan van aanpak is in het geheel niet ingevuld. Daarbij staat vermeld dat er geen verbeterpunten zijn.27.In de RI&E is derhalve niet opgenomen dat het knelgevaar dat bestaat bij het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan (het nooddaalventiel van) een schaarhoogwerker, welk gevaar op het invulblad “risico-inschatting” ten aanzien van het type hoogwerker waar het in deze zaak om gaat ook is aangegeven en gewaardeerd met een 8 op een schaal van 1 -13, beperkt kan worden door het aanbrengen van een borging dan wel anderszins.

Verdachte is door de Inspectie voorgehouden dat in de RI&E is opgenomen dat een preventiemedewerker is benoemd in zijn bedrijf en dat die de arbeidsrisico’s in het bedrijf kent en weet hoe ze te voorkomen. Daarop heeft verdachte verklaard dat hij dat in principe zelf doet en dat er niet iemand is met de taak van een verkapte arbocoördinator. Omdat verdachte zelf een vinger aan de pols houdt, heeft hij zelf de functie van arbocoördinator. Hij hoopt dus op de hoogte te zijn van alle veiligheidsrisico’s in het bedrijf. Hij heeft ook verklaard dat er binnen zijn bedrijf geen personeelsvertegenwoordiging of ondernemingsraad is, terwijl in de RI&E staat dat het plan van aanpak wel besproken is met de ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging.28.[getuige] heeft verklaard dat hij niet weet of [bedrijf] in het bezit is van een RI&E en plan van aanpak.29.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [bedrijf], hoewel zij daartoe wettelijk verplicht was, heeft nagelaten voldoende toezicht te houden op de in de praktijk door de werknemers verrichte werkzaamheden, daarover voorlichting te geven en een op de praktijk gericht RI&E en plan van aanpak in te vullen en daarover overleg te voeren met (een vertegenwoordiging van) de werknemers. Dat verdachte bij het invullen van de RI&E hulp heeft gehad van een adviseur van de MetaalUnie doet aan het voorgaande niet af. Datzelfde geldt voor het bestaan van een gebruiksaanwijzing van de schaarhoogwerker waarin wel is opgenomen dat werkzaamheden tussen de scharen alleen mogen worden uitgevoerd als de borgpen is gebruikt. Bovendien heeft verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat die gebruiksaanwijzing bedoeld is voor de gebruiker.

Het hof acht het aannemelijk dat, indien [bedrijf] de hiervoor genoemde verplichtingen wél had nagekomen, de in de praktijk ontstane werkwijze van het niet borgen bij de uitvoering van kleine(re) klussen, zoals de reparatie die [slachtoffer] verrichtte aan het nooddaalventiel, minder makkelijk had kunnen ontstaan of voortbestaan. Naar het oordeel van het hof heeft [bedrijf] nagelaten de hiervoor beschreven verplichtingen van de Arbowetgeving -in het bijzonder de voorlichtings- en toezichtsverplichtingen- na te komen. Ook in zoverre heeft [bedrijf] geen doeltreffende maatregelen getroffen om de door [slachtoffer] verrichte werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren.

In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank overweegt het hof nog het volgende.

Het beroep dat de raadsman heeft gedaan op de door hem aangehaalde arresten gaat in de onderhavige zaak niet op, nu de in acht te nemen veiligheidsmaatregelen door [bedrijf] juist niet zijn voorgeschreven. De in de onderneming van [bedrijf] ten tijde van het ongeval gangbare werkwijze, die derhalve gebrekkig was, bracht juist gevaar met zich mee.

Met betrekking tot de door getuige [getuige] afgelegde verklaring overweegt het hof nog als volgt. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [getuige] nog niet langere tijd binnen de onderneming van [bedrijf] werkzaam was niet met zich brengt dat de door hem afgelegde verklaring over wat hij heeft waargenomen met betrekking tot het ongeval en de manier waarop binnen het bedrijf werd gewerkt, ongeloofwaardig en onbetrouwbaar is. Het hof ziet geen aanleiding om aan de verklaring van [getuige] te twijfelen.

Opzet

De raadsman heeft aangevoerd dat, naar analogie van het leerstuk van voorwaardelijk opzet, niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat een bepaalde situatie bewust is of werd aanvaard, zoals de rechtbank heeft gedaan. Nergens blijkt uit dat [bedrijf] de gevaarzettende of gevaarvolle situatie bewust heeft genegeerd dan wel dat zij bewust geen actie heeft ondernomen om de situatie te verbeteren. De verboden gedraging kan daarmee niet aan [bedrijf] worden toegerekend.

Het hof is van oordeel dat [bedrijf] wist dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer van haar werknemers te verwachten was door het achterwege blijven van doeltreffende maatregelen. Binnen de rechtspersoon waren diverse (leidinggevende) functionarissen bekend met het knelgevaar bij werkzaamheden aan de schaarhoogwerker. Zoals eerder overwogen waren onvoldoende doeltreffende maatregelen genomen om het knelgevaar weg te nemen dan wel zo veel mogelijk te beperken. Voorts heeft verdachte tegenover de inspectie verklaard dat het gevaar, bij het niet gebruiken van de borgpen bij service en onderhoud en het laten zakken van de werkbak is dat degene die het onderhoud verricht, bekneld raakt.30.Verder staat, zoals hiervoor al is overwogen, in de RI&E van [bedrijf] opgenomen dat er een latent gevaar bestaat dat lichaamsdelen bekneld raken tussen het schaarmechanisme of tussen de schaar en de onderwagen met als gevolg onder meer de dood/ernstig letsel, waarbij het risico daarop is gewaardeerd met een ‘8’ op een schaal van 1 tot en met 13”.31.Daarmee staat vast dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer werknemers te verwachten was. Niettemin liet [bedrijf] de werkzaamheden in kwestie verrichten.

Toerekening aan [bedrijf] als rechtspersoon

Het hof is, met de rechtbank, op basis van al het voorgaande van oordeel dat de verboden gedraging ook aan [bedrijf] kan worden toegerekend. Daartoe leidt ook de beoordeling van de één of meer van de navolgende omstandigheden waaronder van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon sprake zal kunnen zijn en die in het voorgaande zijn vermeld.

Ad 1. Het hof stelt vast dat [chef werkplaats], werkzaam in de onderneming van [bedrijf], aan [slachtoffer] de opdracht had gegeven om werkzaamheden te verrichten aan het defecte ventiel van de nooddaalvoorziening van de schaarhoogwerker, terwijl niet was voldaan aan de voorschriften gesteld in artikel 7.5 lid 2 van het Arbobesluit.

Ad 2 en 3. De hoofdactiviteit van [bedrijf] bestaat uit het repareren, ontwikkelen en bouwen van machines (waaronder schaarhoogwerkers) ten behoeve van de boomkwekerij. Het repareren van een schaarhoogwerker past dus binnen de normale bedrijfsvoering van [bedrijf] en is de rechtspersoon dienstig geweest in het bedrijf van de rechtspersoon.

Ad 4. Uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat -zoals uit de bewijsoverwegingen blijkt- [bedrijf] erover vermocht te beschikken of de gedraging -kort gezegd: de situatie waarvan zij redelijkerwijs had moeten weten dat deze gevaarlijk was- al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Door [bedrijf] is niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van gevaar. Zo was er binnen de onderneming van [bedrijf] onvoldoende aandacht besteed aan de RI&E, nu deze niet was ondertekend en het bijbehorende plan van aanpak in het geheel niet was ingevuld, terwijl een plan van aanpak wel deel van een RI&E dient uit te maken. Voorts zijn geen instructies met betrekking tot veiligheid gegeven aan [slachtoffer] en werd, ten tijde van het ongeval, geen toezicht op [slachtoffer] uitgeoefend. [slachtoffer] werd er ook niet op gewezen dat hij van een borgpen gebruik had moeten maken. Nu door [bedrijf] onvoldoende doeltreffende maatregelen zijn genomen om het gevaar te voorkomen, heeft zij niet die zorg betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedraging.

Per saldo is het hof van oordeel dat de bijdrage die [bedrijf] heeft geleverd aan de verboden gedraging in de sfeer van de rechtspersoon is verricht en dat deze dient te worden toegerekend aan [bedrijf].

Feitelijke leiding geven

Van feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris -hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden- maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Het hof acht bij toepassing van deze maatstaven op grond van de vermelde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen bewezen dat verdachte door met eigen wetenschap van het gevaar achterwege te laten dat doeltreffende beveiligingsmaatregelen werden getroffen -waartoe hij als bestuurder, toezichthouder en arbocoördinator zonder meer bevoegd en redelijkerwijs gehouden was- bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [bedrijf] arbeid liet verrichten zonder doeltreffende veiligheidsmaatregelen te treffen terwijl [bedrijf] wist dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer van haar werknemers te verwachten was. Verdachte wordt daarmee geacht opzettelijk de verboden gedragingen te hebben bevorderd.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

de besloten vennootschap [bedrijf] op of omstreeks 1 juni 2011 te [plaats], als werkgeefster, als bedoeld in artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, handelingen heeft verricht en/of nagelaten in strijd met voornoemde wet en/of de daarop berustende bepalingen, aangezien zij toen aldaar in haar onderneming, op een arbeidsplaats, te weten een loods op het bedrijfsterrein aan de [adres], door een werknemer ([slachtoffer]) arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan een defect ventiel van de (nood)daalvoorziening van een schaarhoogwerker, terwijl niet was voldaan aan de voorschriften gesteld in artikel 7.5 lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, immers werden voormelde reparatiewerkzaamheden aan die schaarhoogwerker, zijnde een arbeidsmiddel, uitgevoerd terwijl dat arbeidsmiddel niet was uitgeschakeld en/of drukloos was gemaakt, terwijl, voor zover het uitschakelen of drukloos maken niet mogelijk was, er ook geen andere doeltreffende maatregelen genomen waren om die werkzaamheden veilig te kunnen uitvoeren, (zoals het aanbrengen van een borging tussen de scharen of tussen de chassisbalken en de werkbak van die schaarhoogwerker, ter voorkoming van het ongewild in beweging komen/blijven van bewegende delen van de machine en het voorkomen van knelgevaar voor personen daarbij), terwijl daardoor, naar zij ([bedrijf]) wist of redelijkerwijs had moeten weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van één of meer van haar werknemers ontstond of te verwachten was, zulks terwijl verdachte tot dat feit opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde levert op:

niet naleven van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet (oud), begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

De advocaat-generaal heeft geëist dat verdachte wordt veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 100 uur subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat oplegging van een taakstraf van de hierna aan te geven duur, passend is.

Het hof merkt ten aanzien van de strafoplegging allereerst het volgende op. Het hof heeft geconstateerd dat het strafbaar feit van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet ten tijde van het feit een misdrijf opleverde, met een maximale strafbedreiging van twee jaar gevangenisstraf en een geldboete van de vierde categorie. Als gevolg van een wetswijziging levert het feit thans, als het feit opzettelijk is begaan, een misdrijf op en wordt het bedreigd met een strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf en een geldboete van de vierde categorie. In het andere geval -als het feit niet opzettelijk is begaan- is er sprake van een overtreding, met een maximale strafbedreiging van één jaar hechtenis en geldboete van de vierde categorie. In dit geval zou daarmee sprake zijn van een verhoging van het maximum van de vrijheidsstraf als het feit opzettelijk is begaan (van twee jaar naar zes jaar) terwijl de geldboetecategorie dezelfde is gebleven, maar -in het andere geval- van een voor de verdachte gunstiger maximum van de vrijheidsstraf (van twee jaar gevangenisstraf naar één jaar hechtenis) terwijl de geldboetecategorie dezelfde is gebleven. Voor de strekking van deze wijziging verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2011-212, 33 207, nr. 3, p. 49).

Bij toepassing van de rechtspraak van de Hoge Raad voor dit soort gevallen32., acht het hof op grond van de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen bewezen dat het feit opzettelijk is begaan. Dat betekent dat de nieuwe strafbepaling voor verdachte niet gunstiger is, zodat het hof de oude strafbepaling toepast. Overigens zou het hof niet tot een andere strafoplegging zijn gekomen als het anders was.

[bedrijf], het bedrijf van verdachte, heeft nagelaten om doeltreffende maatregelen te nemen conform artikel 32 van de Arbowet. Het gevaar heeft zich in die zin verwezenlijkt dat een werknemer, ten tijde van het verrichten van reparatiewerkzaamheden aan een nooddaalventiel van een schaarhoogwerker, met zijn hoofd bekneld is geraakt tussen de werkbak en het onderstel en daardoor is komen te overlijden. Dit zal bij de nabestaanden van het slachtoffer onvoorstelbaar veel leed hebben veroorzaakt.

[bedrijf] is in ernstige mate tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van haar werknemers bij het uitvoeren van de aan hen opgedragen werkzaamheden. [bedrijf] heeft zowel in dit geval als in het algemeen niet alleen nagelaten voldoende toezicht te houden op de werkzaamheden en de daarmee verband houdende gevaren voor de werknemers op de werkvloer, maar ook om daarover voldoende voorlichting te geven en de RI&E daarop toe te spitsen. Het bij de RI&E behorende plan van aanpak was in het geheel niet ingevuld, noch werd over beide overleg gevoerd met (een deel van) de werknemers. Met name deze laatste punten zijn een essentieel onderdeel voor het voeren van een goed arbeidsomstandighedenbeleid. Werknemers moeten erop kunnen vertrouwen dat in alle omstandigheden voldoende maatregelen zijn genomen om hun veiligheid en welzijn in verband met hun werkzaamheden te waarborgen.

Als enig bestuurder, mede-toezichthouder en arbocoördinator was verdachte verantwoordelijk voor het naleven van deze verplichtingen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Het hof heeft -anders dan de rechtbank- echter niet de indruk gekregen dat verdachte onverschillig tegenover het ongeval staat noch dat hij weinig blijk heeft gegeven van verantwoordelijkheidsgevoel.

Het hof heeft ten voordele van verdachte in de strafoplegging meegewogen dat hij blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 14 januari 2015 niet eerder is veroordeeld ter zake van een soortgelijk strafbaar feit.

Het hof houdt ten voordele van verdachte rekening met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze overschrijding dient bij de strafoplegging gecompenseerd te worden. Zonder schending van de redelijke termijn zou het hof aan verdachte hebben opgelegd een taakstraf van 70 uur, maar gelet op de overschrijding van de redelijke termijn volstaat het hof met de oplegging van een taakstraf van 60 uur subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis.

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 51 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 (oud), 2 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten, artikel 32 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 7.5 (oud) van het Arbeidsomstandig-hedenbesluit. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. A. van Waarden, voorzitter,

mr. J.A.W. Lensing en mr. M.L.H.E. Roessingh-Bakels, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. R. Jansen, griffier,

en op 25 februari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.