3.5.2 ‘Rescue culture’ en ‘regulatory competition’

91. Er is sprake van een verschuivende focus binnen het (denken over het) insolventierecht. Niet langer is liquidatie het enige doel van insolventierecht. Het faillissementsrecht komt om de hoek kijken op een eerder moment in de levenscyclus van ondernemingen. Er is meer en meer aandacht voor het redden van levensvatbare ondernemingen. Er is een reddingscultuur ontstaan.1

“Providing an effective and effi cient framework for saving viable businesses is at the heart of internationally established good practices in the area of insolvency”, aldus de Wereldbank.2 Eenzelfde gedachte is terug te vinden in de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law: “Insolvency law should include the possibility of reorganization of the debtor as an alternative to liquidation, where creditors would not involuntarily receive less than in liquidation and the value of the debtor to society and to creditors may be maximized by allowing it to continue.”3

Het belang van een procedure waarmee de problematische schuldenlast van een in de kern levensvatbare onderneming in een vroegtijdig stadium kan worden geherstructureerd, is in vele jurisdicties ingezien. Mede naar aanleiding van de wereldwijde economische crisis die zich in 2008 aandiende zijn diverse Europese lidstaten overgegaan tot modernisering van hun insolventiewetgeving. 4

In Duitsland is met de inwerkingtreding van het Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen in maart 2012 het ‘Schutzschirmverfahren’ ingevoerd in de Insolvenzordnung. Deze procedure is erop gericht de totstandkoming van akkoorden te bevorderen.5 In België beoogt de Wet Continuïteit Ondernemingen het reorganiserend vermogen van de Belgische faillissementswet te versterken.6 Het Spaanse recht kent sinds 2011 een pre-insolventieakkoordprocedure, de ‘homologación judicial’. Deze procedure werd in 2014 nog eens ingrijpend gewijzigd.7 Ook Italië voerde in 2005 een pre-insolventieprocedure in: de ‘accordi di ristrutturazione dei debiti’. In de periode 2005-2018 werd het Italiaanse insolventierecht diverse malen herzien, onder meer om de akkoordprocedure te verbeteren.8 Het Franse recht kent sinds 2005 een arsenaal aan pre-insolventieprocedures, zoals de sauvegarde, conciliation en ‘mandat ad hoc'.9

Ook in andere lidstaten is de insolventiewetgeving herzien om herstructureringen van ondernemingen ook buiten insolventie te faciliteren. In sommige lidstaten zijn diverse akkoordprocedures ingevoerd, die elk andere karakteristieken hebben en daarom in uiteenlopende gevallen kunnen worden ingezet.10

Veel van deze nieuwe wettelijke herstructureringsinstrumenten zijn in meer of mindere mate geïnspireerd door het Engelse scheme of arrangement of de Amerikaanse Chapter 11-procedure. Bespreking van deze afzonderlijke procedures en de mate waarin deze geënt zijn op andere pre-insolventieprocedures gaat het bestek van dit onderzoek te buiten. Op dit punt kan worden volstaan met de constatering dat de diverse Europese pre-insolventieprocedures onderling behoorlijk verschillen, bijvoorbeeld ten aanzien van de (al dan niet aanwezige) toegangsdrempel, beschikbaarheid van een moratorium, mogelijkheid aandeelhouders te binden en een cross class cram down.

92. Het in §3.4.3.4 besproken bankruptcy tourism heeft bovendien in meer of mindere mate het wetgevingsproces gevoed. Het fenomeen ‘regulatory competition’ speelde tot voor kort vooral een rol in het ondernemingsrecht en het belastingrecht. Landen blijken elkaar tegenwoordig echter ook te beconcurreren met efficiënte en moderne insolventiewetgeving en mogelijkheden voor het herstructureren van ondernemingen in financiële moeilijkheden.11 Het onderwerp ‘resolving insolvency’ is een vast onderdeel van de ‘Doing Business’-rapporten die de Wereldbank jaarlijks opstelt. Het insolventierecht, inclusief de daarin vervatte mogelijkheden voor herstructureringen, telt dus mee in de beoordeling van het ondernemingsklimaat.12 De recente wetswijzigingen in Singapore waren zeer expliciet bedoeld “to strengthen Singapore as an International Debt Restructuring Centre”.13 Ook uit de aankondiging van wetswijzigingen door de Engelse regering in 2018 volgt een duidelijk streven naar het handhaven van een toppositie als herstructureringsland.14 Dat daartoe wetgevingsactiviteit noodzakelijk is, heeft te maken met de vooruitstrevende(r) plannen van de Europese, maar ook die van de Nederlandse wetgever.15