HR, 05-09-2025, nr. 24/02886

Deze zaak betreft de vraag of sprake is van giften van de erflater aan een van zijn kinderen die in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de legitieme portie van zijn andere kinderen (art. 4:65 jo. 4:67 BW). In dat verband wordt in cassatie geklaagd (in het principale beroep) over het oordeel van het hof dat de erflater ten aanzien van twee gestelde giften geen bevoordelingsbedoeling had (art. 7:186 lid 2 BW) en (in het incidentele beroep) over het oordeel van het hof dat de als zodanig aangemerkte giften van de erflater geheel aan hem worden toegerekend, ook al was hij getrouwd in de wettelijke gemeenschap van goederen.

De relevante feiten zijn in cassatie als volgt.1.

[eiser 1] , [eiser 2] en [verweerder] zijn broers. Zij zijn de kinderen van [de vader] (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder). De vader en de moeder waren in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwd.

De vader en [verweerder] zijn met ingang van 1 mei 1989 een overeenkomst van maatschap aangegaan met als doel het uitoefenen van een akkerbouwbedrijf in [plaats] . De vader heeft in de maatschap ingebracht het door hem uitgeoefende akkerbouwbedrijf en het gebruik en genot van het onroerend goed (o.a. percelen landbouwgrond) en van de pachtrechten die hij destijds had. In november 1998 en december 2004 hebben de vader en [verweerder] de maatschapsovereenkomst op onderdelen gewijzigd en de inbreng in gebruik en genot van de bedrijfsgebouwen en landerijen vervangen door een pachtovereenkomst.

Op 1 mei 2010 is de maatschap ontbonden. [verweerder] heeft het akkerbouwbedrijf voortgezet. Bij notariële akte van 30 december 2010 zijn alle activa van de maatschap aan [verweerder] toegedeeld onder de verplichting om alle schulden van de maatschap over te nemen. Verder heeft de vader in die akte alle registergoederen behorend tot het akkerbouwbedrijf (het erfperceel met opstallen aan de [a-straat 1] te [plaats] , de woning aan de [a-straat 2] te [plaats] (hierna: de woning) en percelen cultuurgrond en landbouwgrond) aan [verweerder] verkocht en overgedragen. Ook heeft de vader de aandelen Avebe, het bietenquotum en de toeslagrechten aan [verweerder] verkocht en overgedragen. De overnamesom die [verweerder] aan de vader moest betalen voor deze toedeling en koop was € 1.490.387,- en de koopsom van de woning was € 215.000,-. [verweerder] moest in totaal € 1.705.387,- aan zijn vader betalen.

In de notariële akte van 30 december 2010 heeft de vader om niet afstand gedaan van zijn recht op betaling van € 1.490.387,- en van € 100.000,- van de koopsom van de woning. De verplichting van [verweerder] om het resterende deel van € 115.000,- van de koopsom van de woning te betalen, is in de notariële akte van 30 december 2010 omgezet in een schuld uit geldlening. Deze schuld is bij schenkingsverklaring van 5 januari 2011 kwijtgescholden.

Vanaf 1 oktober 1993 tot en met 30 december 2010 heeft [verweerder] met zijn gezin in de woning gewoond, zonder hiervoor een vergoeding te hebben betaald.

De moeder is op 26 januari 2013 overleden. Zij heeft in haar testament van 11 april 2011 [verweerder] onterfd, haar man en [eiser 1] en [eiser 2] tot erfgenamen benoemd en de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW van toepassing verklaard.

De vader is op 20 oktober 2014 overleden. Hij heeft in zijn testament van 11 april 2011 [verweerder] onterfd en [eiser 1] en [eiser 2] als zijn enige erfgenamen achtergelaten.

Na het overlijden van de vader hebben [eiser 1] en [eiser 2] zijn nalatenschap afgewikkeld. Het saldo van zijn nalatenschap bedroeg € 99.207,-. [eiser 1] en [eiser 2] hebben als erfgenamen van de vader ieder een bedrag van € 49.603,50 ontvangen.

[verweerder] heeft afstand gedaan van zijn aanspraak op de legitieme portie inzake de nalatenschap van zijn ouders.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben tijdig aanspraak gemaakt op de legitieme portie in de nalatenschap van hun vader.

In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 28 september 2017, hebben [eiser 1] en [eiser 2] gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 478.075,40 aan ieder van hen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat zij zijn aangetast in hun legitieme rechten door giften van de vader aan [verweerder] .2.

Bij vonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] voor een deel toegewezen. De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld om aan [eiser 1] en [eiser 2] ieder te betalen een bedrag van € 199.224,83, vermeerderd met de wettelijke rente; het meer of anders gevorderde is afgewezen.

[verweerder] is in hoger beroep gekomen. Hij heeft gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en de vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] alsnog worden afgewezen. Voor het geval de vorderingen wel (gedeeltelijk) worden toegewezen, heeft [verweerder] gevorderd dat een betalingsregeling wordt vastgesteld.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben verweer gevoerd. Zij hebben op hun beurt in incidenteel appel3.gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van € 461.625,16 aan ieder van hen.

Bij tussenarrest van 7 december 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] ieder een vordering hebben op [verweerder] als begiftigde van € 251.238,85. Verder is geoordeeld dat [verweerder] verplicht is deze bedragen te betalen aan [eiser 1] en [eiser 2] voor zover dit niet onredelijk is. [verweerder] is opgedragen om (nadere) stukken en informatie in het geding te brengen.

Bij eindarrest van 30 april 2024 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met uitzondering van de beslissing tot veroordeling van [verweerder] om aan [eiser 1] en [eiser 2] ieder € 199.224,83 te betalen. Het hof heeft [verweerder] veroordeeld om aan [eiser 1] en [eiser 2] ieder € 251.238,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, onder verrekening van wat hij al heeft betaald.

[eiser 1] en [eiser 2] zijn tijdig in cassatie gekomen van het tussen- en eindarrest; [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Op zijn beurt heeft [verweerder] incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussen- en eindarrest; [eiser 1] en [eiser 2] hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het principale cassatieberoep van [eiser 1] en [eiser 2] bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.17 van het tussenarrest4.dat in het verpachten van de percelen landbouwgrond aan de maatschap en het overeenkomen van een overnamebeding van deze percelen in de maatschapsovereenkomst geen gift is besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie op grond van art. 4:65 jo. 4:67 BW.

Om te beginnen geef ik weer hoe het hof tot dit oordeel is gekomen. Het hof stelt het volgende voorop:

‘de overname door [verweerder] van de landbouwgronden tegen de waarde in verpachte staat (een gift van € 1.160.803);

In 2004 hebben vader als verpachter enerzijds en vader en [verweerder] samen als pachter anderzijds een pachtovereenkomst gesloten. In die overeenkomst zijn 5 percelen landbouwgrond met een totale grootte van 67.20.65 hectare verpacht voor een periode van 12 jaar en een pachtprijs van € 23.600 per jaar. In 2004 hebben vader en [verweerder] , omdat zij het wenselijk achtten de tussen hen bestaande rechtsverhouding te actualiseren, de rechten en plichten over en weer in een nieuwe maatschapsovereenkomst vastgelegd. Zij hebben onder andere het volgende vastgelegd:

- Vader brengt in de maatschap de vruchten en inkomsten van het recht van pacht in.

- De maat die gebruik maakt van een recht op voortzetting van de onderneming van de maatschap heeft recht op overname of toedeling van de goederen die tot de maatschap behoren en de goederen die door de uittredende maat aan de maatschap zijn verpacht.

- De over te nemen of toe te delen goederen worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening naar de feitelijke toestand en op het tijdstip van het einde van de maatschap.’

Vervolgens geeft het hof de standpunten van partijen weer:

‘3.15 Volgens [eiser 1] en [eiser 2] is het samenstel van deze rechtshandelingen (verpachten percelen grond en het overeenkomen van een overnamebeding van deze percelen) een gift van vader aan [verweerder] . [verweerder] is ten koste van vader verrijkt. Dat was voor vader kenbaar, zodat ook sprake is van een bevoordelingsbedoeling. De omvang van die gift is € 1.160.803. Dat is het verschil tussen de waarde van deze percelen in verpachte staat van € 1.160.800 en de vrije waarde van die grond van € 2.321.603. [verweerder] betwist dat sprake is van een gift. Hij bestrijdt uitdrukkelijk dat het vader erom ging [verweerder] te bevoordelen. Vaders uitgangspunt was evident om het bedrijf aan [verweerder] over te dragen op zodanige wijze en onder zodanige voorwaarden dat dit bedrijf op rendabele wijze kon worden voortgezet. Van enige wil om [verweerder] strikt financieel te bevoordelen was ook uit dien hoofde geen sprake.

In de verpachting van de percelen landbouwgrond aan de maatschap en het overnamebeding in de maatschapsovereenkomst kan een gift besloten liggen. Daarvoor is wel nodig dat deze handelingen leiden tot een verrijking van [verweerder] ten koste van vader en dat vader niet alleen zich bewust was van deze bevoordeling maar deze bevoordeling ook wilde (bevoordelingsbedoeling). Volgens [eiser 1] en [eiser 2] was vader zich bewust van de bevoordeling. Zij stellen: “Vanwege de evident kenbare financiële gevolgen voor vader ten gevolge van het aangaan van het nieuwe maatschapscontract in combinatie met het verpachten van het land – ten opzichte van het ongewijzigd laten van de bestaande afspraken – vloeit voort dat het voor vader kenbaar moet zijn geweest dat hij daardoor zou verarmen waarmee ook de schenkingsbedoeling objectief komt vast te staan.”’

Uiteindelijk komt het hof tot de volgende beslissing:

‘3.17 Het hof is van oordeel dat deze handelingen [verweerder] hebben verrijkt ten koste van het vermogen van vader, maar dat niet vaststaat dat vader een bevoordelingsbedoeling had. De enkele kenbaarheid van de bevoordeling is als gezegd niet voldoende voor het bestaan van een bevoordelingsbedoeling. Daarvoor is ook nog nodig dat vader de bevoordeling wilde. Dat stellen [eiser 1] en [eiser 2] niet. Het hof heeft ook geen aanleiding aan de omstandigheden van het geval een vermoeden te ontlenen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. De reden daarvoor is dat [verweerder] onweersproken heeft gezegd dat vader [verweerder] niet financieel wilde bevoordelen door de verpachting en de afspraak over het overnamebeding, maar goede voorwaarden wilde scheppen voor een rendabele voortzetting van het akkerbouwbedrijf door [verweerder] . Het hof oordeelt dan ook dat in die handelingen geen gift is besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.’

Onderdeel 1 keert zich (onder 1.2) tegen het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat de vader bij de verpachting van de percelen landbouwgrond aan de maatschap en bij het overeenkomen van het overnamebeding in de maatschapsovereenkomst een bevoordelingsbedoeling had (rov. 3.17). Hiervoor is nodig dat de vader de bevoordeling wilde; volgens het hof hebben [eiser 1] en [eiser 2] dit echter niet gesteld. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat [eiser 1] en [eiser 2] ‘het nodige’ over de bevoordelingsbedoeling van de vader hebben gesteld.5.Het oordeel zou dan ook onbegrijpelijk zijn. De klacht faalt. Ik leg dit als volgt uit.

In rov. 3.4 van het tussenarrest vermeldt het hof de volgende uitgangspunten: (i) voor een gift is nodig een verrijking van de begiftigde, een verarming van de gever6.en een bevoordelingsbedoeling (art. 7:186 lid 2 BW); (ii) het gaat erom dat de gever zich niet alleen bewust is van de bevoordeling, maar ook de wil tot bevoordelen heeft; (iii) of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld; (iv) de legitimaris die een gift wil inkorten heeft de bewijslast voor het bestaan van die gift; en (v) de rechter kan aan de omstandigheden van het geval een vermoeden ontlenen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was. Deze uitgangspunten zijn in cassatie niet bestreden.

Een bevoordelingsbedoeling kan niet worden aangenomen op de grond dat degene die een ander bevoordeelt ten koste van zijn eigen vermogen, zich daarvan bewust is. Vereist is dat degene die een ander bevoordeelt ten koste van zijn eigen vermogen, de verrijking van de andere partij heeft gewild.7.De motieven die tot de bevoordeling hebben geleid, zijn hierbij in beginsel niet van belang.8.De wil tot bevoordeling van een ander kan derhalve niet worden afgeleid uit de bevoordelingsbewustheid bij degene die bevoordeelt.9.Of een bevoordelingsbedoeling aanwezig was, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden vastgesteld.10.

Het hof heeft de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] aldus begrepen dat zij hebben betoogd dat de vader zich bewust moet zijn geweest van de bevoordeling.11.Deze uitleg van de stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter en komt mij niet onbegrijpelijk voor, nu het betoog van [eiser 1] en [eiser 2] in de kern erop neerkomt dat de bevoordeling voor de vader ‘kenbaar moet zijn geweest’.12.Aangenomen dat dit betoog juist is, levert dat onvoldoende grond op om vast te kunnen stellen dat de vader de bevoordeling ook heeft gewild. Verder is mij niet gebleken – het middel noemt ook geen vindplaatsen – dat [eiser 1] en [eiser 2] in hoger beroep op andere gronden (gemotiveerd) hebben gesteld (laat staan onderbouwd) dat de vader de bevoordeling heeft gewild. Dit volgt evenmin uit de in het middel genoemde vindplaatsen van de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] in eerste aanleg.13.

Verder bevat onderdeel 1 (onder 1.2) een klacht tegen het oordeel in rov. 3.17 dat het hof ook geen aanleiding ziet om aan de omstandigheden van het geval een vermoeden te ontlenen dat de vader een bevoordelingsbedoeling had. Volgens het hof heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat de vader hem niet financieel wilde bevoordelen door de verpachting en de afspraak over het overnamebeding, maar goede voorwaarden wilde scheppen voor een rendabele voortzetting van het akkerbouwbedrijf door [verweerder] . Volgens de klacht is deze stelling van [verweerder] niet onweersproken gebleven. Maar ook is de motivering van het hof volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat [eiser 1] en [eiser 2] hebben betoogd dat de overname van het akkerbouwbedrijf tegen een lagere waarde dan in het economische verkeer een vermoeden oplevert van een bevoordelingsbedoeling. De klacht faalt om de volgende redenen.

Vooropgesteld dat de uitleg van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de feitenrechter, meen ik dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eiser 2] niet hebben weersproken de stelling van [verweerder] dat de vader hem niet financieel wilde bevoordelen maar voorwaarden wilde scheppen voor een rendabele voortzetting van het akkerbouwbedrijf door [verweerder] . Anders dan het middel aanvoert, maak ik uit de vindplaatsen waar het middel naar verwijst14.niet op dat zij voormelde stelling van [verweerder] (voldoende onderbouwd) hebben weersproken. Het hof mocht deze stelling van [verweerder] dan ook ten grondslag leggen aan zijn beslissing in rov. 3.17.

Zou met het middel worden aangenomen dat [eiser 1] en [eiser 2] in hoger beroep wel hebben betoogd dat de overname van het akkerbouwbedrijf tegen een lagere waarde dan in het economische verkeer een vermoeden oplevert van een bevoordelingsbedoeling van de vader, dan zal hen dit niet kunnen baten. In het overnemen van een agrarisch bedrijf tegen een lagere waarde dan de economische waarde ligt in zijn algemeenheid geen vermoeden van een bevoordelingsbedoeling besloten. Ik wijs hiervoor op de bedrijfsopvolgingsrechtspraak, waaruit volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voorzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt, en dat hieruit voortvloeit dat in het algemeen sprake zal zijn van nakoming van een verplichting – en niet van de bedoeling tot bevoordeling die is vereist voor het aannemen van een gift – voor zover waardering op een lagere waarde dan de economische waarde noodzakelijk is om de voortgezette bedrijfsuitoefening te verzekeren.15.Het middel noemt geen andere omstandigheden (dan een voordelige bedrijfsvoortzetting) waaruit het hof een vermoeden van een bevoordelingsbedoeling van de vader zou kunnen afleiden.16.

Verder bevat onderdeel 1 (onder 1.3) een rechtsklacht. Volgens de klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het miskent dat het geheel van de maatschapsverhouding moet worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van een gift. Bij deze beoordeling zou het hof ten onrechte geen (kenbare) aandacht hebben besteed aan de gehele (gewijzigde) maatschapsverhouding zoals vastgelegd in de overeenkomsten van 2004, terwijl het gehele samenstel van rechtshandelingen – inclusief de onterving van [verweerder] – aanleiding zou moeten geven om een bevoordelingsbedoeling van de vader aan te nemen.

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een gift besloten kan liggen in een samenstel van rechtshandelingen.17.Dat het hof dit zou hebben miskend, is mij echter niet gebleken. Ik wijs hiervoor op rov. 3.14, waarin het hof bij de beoordeling van de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] dat de overname door [verweerder] van de landbouwgronden tegen de waarde in verpachte staat een gift is, de relevante rechtshandelingen noemt (het verpachten van de percelen grond en het overeenkomen van een overnamebeding van deze percelen), in samenhang met rov. 3.15, waarin het hof de stelling van [eiser 1] en [eiser 2] noemt dat het samenstel van deze rechtshandelingen kwalificeert als een gift van de vader. Hierop aansluitend onderkent het hof in rov. 3.16 dat in deze rechtshandelingen (‘de verpachting van de percelen landbouwgrond aan de maatschap en het overnamebeding in de maatschapsovereenkomst’) een gift besloten kan liggen, om vervolgens in rov. 3.17 tot de conclusie te komen dat deze rechtshandelingen [verweerder] weliswaar hebben verrijkt ten koste van het vermogen van de vader, maar niet vast is komen te staan dat de vader hierbij een bevoordelingsbedoeling had. Anders dan het middel betoogt, volgt hieruit niet dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Onderdeel 2 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.19 dat in het kosteloos gebruik van de woning door [verweerder] geen gift is besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie.

Het hof is als volgt tot dit oordeel gekomen. Allereerst worden de standpunten van partijen weergegeven:

‘kosteloos gebruik door [verweerder] van de woning in de periode van 1 oktober 1993 tot en met 30 december 2010 (gift van € 137.600);

[verweerder] heeft (met zijn gezin) van oktober 1993 tot en met 30 december 2010 de woning aan de [a-straat 2] in [plaats] die eigendom was van vader gebruikt. Vader en [verweerder] hebben geen huurovereenkomst gesloten ten aanzien van de woning of een vergoeding afgesproken. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat sprake is van een gift. [verweerder] is volgens hen ten koste van het vermogen vader verrijkt doordat hij de woning in gebruik had, zonder daarvoor huur of een vergoeding te betalen, terwijl vader is verarmd doordat hij geen rendement over zijn bezit ontving. Daarmee is volgens [eiser 1] en [eiser 2] ook de bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid) van vader gegeven. [verweerder] betwist dat hier sprake is geweest van een gift omdat een bevoordelingsbedoeling ontbreekt. Het was helemaal niet de intentie van vader om [verweerder] hiermee te 'bevoordelen'; het was onderdeel van de reguliere bedrijfsvoering in de maatschap. [verweerder] boerde te [a-straat] en woonde daar vanzelfsprekend ook. [verweerder] diende ieder uur van de week (24/7) paraat te zijn voor het bedrijf en de dieren.’

Vervolgens overweegt het hof:

‘3.19 Het hof laat in het midden of het niet bedingen van huur of een woonvergoeding een gift kan zijn. Als dat al mogelijk is, en ook sprake is van een verrijking van [verweerder] ten koste van het vermogen van vader, dan staat daarmee nog niet vast dat ook sprake is van een gift. Daarvoor is ook nodig dat vaststaat dat vader een bevoordelingsbedoeling had. [eiser 1] en [eiser 2] leiden die bevoordelingsbedoeling af uit de verrijking en verarming. Het hof volgt hen daarin niet. De reden daarvoor is dat [verweerder] uitdrukkelijk betwist dat vader de intentie had hem te bevoordelen en dat ook toelicht. [eiser 1] en [eiser 2] hebben geen voldoende specifiek en relevant aanbod gedaan te bewijzen dat vader een bevoordelingsbedoeling had. Het hof oordeelt dan ook dat in het kosteloos gebruik van de woning geen gift is besloten die in aanmerking komt voor de berekening van de legitieme portie. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.’

Volgens het middel heeft het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd beslist dat het kosteloos gebruik van de woning door [verweerder] geen gift is omdat niet is gebleken van een bevoordelingsbedoeling van de vader. Aangezien de woning de facto een bedrijfswoning is, moet het kosteloos gebruik ervan, net als de overname dan wel de toebedeling van (andere) bedrijfsonderdelen, betrokken worden bij de berekening van de legitieme portie. Dit zou te meer gelden nu de kwijtschelding van de koopsom van de woning wel bij de berekening van de legitieme portie is betrokken.

Voor zover het middel zou betogen dat de bevoordelingsbedoeling van de vader ten aanzien van het kosteloos gebruik van de woning volgt uit het betoog van [eiser 1] en [eiser 2] over de bevoordelingsbedoeling van de vader ten aanzien van de overname door [verweerder] van de landbouwgronden tegen de waarde in verpachte staat, bouwt de klacht voort op onderdeel 1 dat faalt. Voor zover het middel een parallel trekt met de kwijtschelding van de koopsom van de woning, gaat het eraan voorbij dat de kwijtschelding van de koopsom en het kosteloos gebruik van de woning van elkaar te onderscheiden kwesties zijn. Ten aanzien van ieder van deze onderwerpen zal een bevoordelingsbedoeling van de vader vastgesteld moeten worden. Nu het middel geen klacht bevat tegen de overweging van het hof dat (i) [verweerder] uitdrukkelijk heeft betwist dat de vader de intentie had hem te bevoordelen en dit ook heeft toegelicht, en (ii) [eiser 1] en [eiser 2] geen voldoende specifiek en relevant aanbod hebben gedaan om te bewijzen dat de vader een bevoordelingsbedoeling had, kan het oordeel van het hof over het kosteloos gebruik van de woning hoe dan ook in stand blijven. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de bevoordelingsbedoeling van de vader niet kan worden afgeleid uit – slechts – de verrijking en verarming.

De voortbouwklacht van onderdeel 3 deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

Het incidentele cassatiemiddel van [verweerder] ziet op rov. 3.3 van het tussenarrest,18.waarin het hof als volgt overweegt:

‘De giften die vader heeft gedaan, worden geheel aan hem toegerekend, ook al was hij getrouwd in gemeenschap van goederen. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan. [verweerder] maakt daartegen vergeefs bezwaar. Zijn eerste grief houdt in dat de giften voor de helft aan (de nalatenschap van) moeder moeten worden toegerekend, omdat zij ten laste zijn gekomen van de huwelijksgemeenschap van vader en moeder. Die grief faalt. Moeder heeft aan vader in de notariële akte van 30 december 2010 toestemming op voet van artikel 1:88 BW gegeven voor alle rechtshandelingen van vader in die akte, dus ook voor de kwijtschelding van de overnamesom en de koopsom van de woning voor een deel van € 100.000. Die toestemming maakt haar niet tot schenker, maar bevestigt juist dat de schenkingen alleen door vader zijn gedaan.’19.

Het middel bestaat uit drie onderdelen. Volgens onderdeel 1a heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.3 te overwegen dat de giften die de vader heeft gedaan geheel aan hem worden toegerekend, ook al was hij getrouwd in de wettelijke gemeenschap van goederen. Het hof zou hebben miskend dat voor de toerekening van een gift niet de formele tenaamstelling relevant is maar wie in economische zin door de gift is verarmd. Hierbij moet volgens de klacht in acht worden genomen aan welke echtgenoot de gift is toegerekend in het kader van de huwelijksvermogensrechtelijke verdeling van de gemeenschap. Verder zou beoordeeld moeten worden of, ondanks de formele tenaamstelling van de gift, uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid dat de echtgenoten samen de gift hebben gedaan.

Het middel stelt aan de orde de vraag of de giften van de vader geheel of slechts gedeeltelijk aan hem moeten worden toegerekend. Aangezien de vader in de wettelijke gemeenschap van goederen was gehuwd en de giften niet zijn gedaan uit het privévermogen van de vader, zou – met het middel – betoogd kunnen worden dat de giften in economische zin mede ten laste van het vermogen van de moeder zijn gekomen.20.Dit standpunt vindt echter geen steun in het recht. Ik wijs hiervoor op het volgende. In het kader van de invoering van het nieuwe erfrecht bepaalde art. 4.3.3.6a van het wetsontwerp dat giften ten laste van een gemeenschap van goederen of van een deelgenootschap, waarin de gever ten tijde van de gift gehuwd was, voor de toepassing van afdeling 4.3.3 (legitieme portie) geacht worden door ieder der echtgenoten voor het te zijnen laste komende deel te zijn gedaan.21.Tijdens de behandeling van het wetsontwerp is deze voorgestelde regeling komen te vervallen. De wetgever heeft dit als volgt toegelicht:

‘Artikel 4.3.3.6a. Tot dusver werden in artikel 4.3.3.6a giften van een erflater die gehuwd was in enige gemeenschap of deelgenootschap (wettelijk of krachtens huwelijkse voorwaarden) niet geheel toegerekend aan de gever. Voor zover de gift ten gevolge van de regels van de gemeenschap of het deelgenootschap feitelijk ten laste kwam van de echtgenoot van de erflater, werd zij aan deze echtgenoot toegerekend. Nadere overweging van deze bepaling en de daarmee samenhangende, nogal gecompliceerde, regels van artikel 7.3.12c lid 7 heeft mij er alsnog toe gebracht om in deze bepalingen voor giften niet af te wijken van de formele tenaamstelling. Schenkingen dienen derhalve volledig te worden toegerekend aan degene die daarbij als schenker partij is. De echtgenoot die geen partij is zal daaraan zo nodig toestemming kunnen onthouden (artikel 1:88).’22.

Hieruit volgt dat de wetgever bij de toerekening van giften (in het kader van de berekening van de legitieme portie) uitdrukkelijk heeft gekozen voor de formele tenaamstelling van de gift, nadat de wetgever een andersluidende regeling in het wetsvoorstel uitdrukkelijk heeft verworpen. Volgens de bedoelingen van de wetgever geldt dat de gift volledig moet worden toegerekend aan degene die de gift formeel (als partij bij die rechtshandeling) heeft gedaan; de formele tenaamstelling van de gift is derhalve beslissend. Hieraan doet niet af dat de formele gever in gemeenschap van goederen is gehuwd en de gift uiteindelijk (in economische zin) ten laste van beide echtgenoten is gekomen.23.Evenmin doet hieraan af dat bij de heffing van schenk- en erfbelasting wel wordt uitgegaan van een economische benadering.24.Overigens behoeft de echtgenoot die een gift wenst te doen hiervoor de toestemming van de andere echtgenoot (art. 1:88 lid 1 sub b BW).25.De enkele omstandigheid dat echtgenoten in algehele gemeenschap van goederen zijn gehuwd brengt nog niet mee dat een echtgenoot (mede) partij is bij een door de andere echtgenoot aangegane rechtshandeling.26.

Gelet op het voorgaande faalt de klacht van onderdeel 1a dat het hof in rov. 3.3 van het tussenarrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 1b bevat een motiveringsklacht. Het middel voert aan dat het hof heeft verzuimd bij zijn beoordeling in rov. 3.3 van het tussenarrest te betrekken de stelling van [verweerder] dat de vader en de moeder in de schenkingsverklaring inzake de kwijtschelding van € 115.000,- van de koopsom van de woning samen als schenkers worden genoemd, dat zij deze schenkingsverklaring samen hebben ondertekend, dat daarin is vermeld dat de kwijtschelding de schuld betreft die [verweerder] aan de schenkers had, en dat hieruit blijkt dat deze schenking aan de vader en de moeder moet worden toegerekend. Tot zover de klacht.

In de inleidende dagvaarding hebben [eiser 1] en [eiser 2] zich op het standpunt gesteld dat alle giften volledig moeten worden toegerekend aan de vader (nr. 85). Over de kwijtschelding van de koopsom van de woning hebben zij het volgende opgemerkt (nr. 88):

‘Ten aanzien van de kwijtschelding van de koopsom van de woning merken eisers op dat deze deels bij de notariële akte van 30 december werd kwijtgescholden ad € 100.000,00. Het andere deel, dat volgens die akte schuldig werd erkend door [verweerder] , werd kort daarop kwijtgescholden. Eisers beschouwen deze kwijtschelding ook als een schenking die volledig moet worden toegerekend aan de nalatenschap van erflater. Het is in het licht van de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden duidelijk dat deze laatste kwijtschelding ook als een door erflater gedane schenking moet worden aangemerkt die samenhangt en voortvloeit uit de door erflater daarover met [verweerder] gemaakte afspraken. Moeder heeft weliswaar deze laatste kwijtschelding ad € 115.000,00 mede ondertekend, maar het bestuur over dat geld lag bij erflater. Ook deze laatste kwijtschelding is naar de stellige overtuiging van eiser ontstaan op instigatie van erflater.’

In rov. 4.2 van het vonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank hierover als volgt overwogen:

‘ [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat alle giften volledig dienen te worden toegerekend aan vader en daarom voor het geheel op de nalatenschap van vader ter inkorting komen. [verweerder] heeft dit niet weersproken. De rechtbank zal daarom, voor zover zij van oordeel is dat er sprake is van giften deze volledig toerekenen aan vader. (…)’.

In hoger beroep heeft [verweerder] dit oordeel bestreden. De toelichting op grief I in de memorie van grieven vermeldt hierover:

‘5.6 Het standpunt van [verweerder] geldt voor de gestelde giften in de notariële akte van 30 december 2010, en voor de latere kwijtschelding van de koopsom van de woning aan de [a-straat 2] van € 115.000,--. Over die laatste kwijtschelding nog het volgende. De betreffende schenkingsverklaring is door [eiser 1] c.s. overgelegd (zie dagvaarding, productie 10). Hierin worden vader en moeder samen als schenkers genoemd, en de verklaring is door beiden ondertekend. Ook wordt vermeld dat het de schuld betreft die [verweerder] aan schenkers had. Uit deze feiten blijkt duidelijk dat het gaat om een schenking waarbij vader en moeder partij zijn en die moet toegerekend aan beiden. Verder wordt betwist dat het bestuur over dit geld enkel bij vader lag. Uit de verklaring volgt dat dit bij beiden lag.’

In de memorie van antwoord hebben [eiser 1] en [eiser 2] hiertegen het volgende ingebracht:

‘11. Alleen vader is de handelende partij geweest en heeft zich verbonden tot het doen van de schenkingen/giften.

(…)

13. Uit de notariële akte kan worden afgeleid dat partijen zelf ook uitgingen van deze visie. Moeder heeft de notariële akte slechts mede ondertekend ten behoeve van het verlenen van toestemming ex artikel 1:88 BW, zij was voor het overige geen partij. Als de levering en de daarop volgende kwijtschelding ten laste zou zijn gekomen van de huwelijksgemeenschap dan had moeder ook mee moeten leveren en zelf als schenker moeten optreden. De meest vergaande conclusie zou dan zijn dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldige overdracht en/of kwijtschelding. (…)’.

Bij notariële akte van 30 december 2010,27.betreffende de levering van bedrijfsregistergoederen tussen de vader en [verweerder] , heeft de vader afstand om niet gedaan (schenking) van zijn recht op € 100.000,- van de koopsom van de woning en is het resterende deel van € 115.000,- van de koopsom omgezet in een schuld uit geldlening.28.In de notariële akte heeft de moeder toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub b BW verleend aan de vader tot de in de akte vermelde rechtshandelingen.29.In rov. 3.3 van het tussenarrest heeft het hof hieruit afgeleid dat de moeder toestemming heeft gegeven voor alle rechtshandelingen van de vader in de notariële akte, waaronder ‘(…) de kwijtschelding van (…) de koopsom van de woning voor een deel van € 100.000.’ Dit oordeel is in cassatie – terecht – niet bestreden.

Ten aanzien van de schuld uit geldlening van € 115.000,- hebben de vader en de moeder als schenkers enerzijds en [verweerder] als begiftigde anderzijds een schenkingsverklaring van 5 januari 2011 ondertekend.30.Uit deze verklaring blijkt dat de vader en de moeder als schenkers volledige kwijtschelding van de schuld uit geldlening van € 115.000,- hebben verleend aan [verweerder] als begiftigde. In zijn eerste grief in hoger beroep heeft [verweerder] hiervoor (voldoende gemotiveerd) aandacht gevraagd. Met het middel ben ik van mening dat het hof verzuimd heeft om deze stelling van [verweerder] (kenbaar) te betrekken bij de beoordeling van zijn betoog dat de schenking van € 115.000,- aan de vader en de moeder moet worden toegerekend. De klacht slaagt derhalve.

De voortbouwklacht van onderdeel 1c behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep en tot vernietiging en verwijzing in het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G