Samenvatting

Het concern oefent, middels haar Nederlandse vennootschap, in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten uit (de zogenoemde economische nexus). Voorts worden de relevante bedrijfseconomische operationele activiteiten voor rekening en risico van X uitgeoefend. Deze activiteiten passen bij de functies van X binnen het concern.

Aanvullend is het besparen van Nederlandse of buitenlandse belasting niet de enige dan wel doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van de (rechts)handeling(en) of transacties, en evenmin heeft de gevraagde zekerheid vooraf betrekking op de fiscale gevolgen van directe transacties met entiteiten die zijn gevestigd in staten die zijn opgenomen in de Regeling laagbelastende staten en niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden.

X wordt gehouden door W en indirect door Y. W en Y zijn hybride entiteiten. Voor de beoordeling van artikel 4, tweede lid, van de Wet DB is W de opbrengstgerechtigde. Echter, omdat W volgens de fiscale wetgeving van het land van oprichting niet wordt behandeld als de gerechtigde tot de opbrengst van de aandelen in X en W evenmin volgens de fiscale wetgeving van een andere staat in die andere staat is gevestigd, voldoet W niet aan de voorwaarden van artikel 4, tweede lid, van de Wet DB.

Nu er sprake is van een stapeling van hybride entiteiten (W en Y), is vervolgens beoordeeld of op grond van artikel 4, negende lid, van de Wet DB, de uiteindelijk achterliggende gerechtigde, Z, als de opbrengstgerechtigde kan worden aangemerkt voor toepassing van dat artikel. De achterliggende gerechtigde kan alleen als opbrengstgerechtigde worden aangemerkt indien de gerechtigde in haar land van vestiging aldaar wordt behandeld als de gerechtigde tot de opbrengst van de aandelen in X (hierna: ‘die opbrengst’).

Omdat naar de fiscale maatstaven van verdragsland A zowel X, W als Y transparant zijn, is de betaling van dividend door X aan W (en uiteindelijk Z) fiscaal niet zichtbaar in verdragsland A. Het aan de betaling ten grondslag liggende inkomen (de winst van X die aan de betaling van het dividend ten grondslag ligt), wordt echter in verdragsland A op het niveau van Z in aanmerking genomen als inkomen van Z. Op grond van het Besluit hybride-entiteitenbepalingen kan Z daarom worden aangemerkt als de gerechtigde tot die opbrengst zoals bedoeld in artikel 4, negende lid, van de Wet DB.

Z zou, indien zij haar middellijke belang in X onmiddellijk had gehouden, een belang in X hebben waarop de deelnemingsvrijstelling of deelnemingsverrekening van toepassing zou zijn indien zij in Nederland zou zijn gevestigd. Artikel 4, tweede lid van de Wet DB is derhalve van toepassing.

Vervolgens is beoordeeld of de uitzonderingen van artikel 4, derde lid van de Wet DB van toepassing zijn. Z wordt niet geacht te zijn gevestigd in een derde staat en vervult ook geen vergelijkbare functie als een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet Vpb. De onderdelen a en b van voornoemd artikellid zijn derhalve niet van toepassing.

Ten slotte is beoordeeld of de antimisbruikbepaling welke is opgenomen in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB van toepassing is. Deze antimisbruikregeling kent een subjectieve en objectieve toets. Op grond van de subjectieve toets wordt bekeken of de belastingplichtige het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (‘subjectieve toets’) en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties (‘objectieve toets’).

Zelfs wanneer Z niet slaagt voor de subjectieve toets, blijft de antimisbruikbepaling van artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB achterwege als Z slaagt voor de objectieve toets. Op grond van de objectieve toets is beoordeeld of sprake is van een kunstmatige constructie. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt wanneer er in ieder geval geen sprake is van een kunstmatige constructie. Er is geen sprake van een kunstmatige constructie indien sprake is van een van de volgende situaties:

Z drijft een materiële onderneming. Het (middellijke) belang in X kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van Z. Dit betekent dat er op grond van uitlatingen in de parlementaire geschiedenis geen sprake is van het ontgaan van dividendbelasting en er derhalve recht bestaat op de inhoudingsvrijstelling. In het gegeven geval is geen sprake van misbruik als bedoeld in artikel 4, derde lid, onderdeel c van de Wet DB en is het niet nodig om het tegendeel aannemelijk te maken.