3.3.4.8 Verplichte financiering van de kosten van verweer van de onderzoeker door een ander dan de rechtspersoon

Art. 2:350 lid 3 BW staat er naar mijn mening niet aan in de weg dat de onderzoeker poogt zijn kosten van verweer te verhalen op een ander dan de rechtspersoon. Mijns inziens biedt art. 2:350 lid 3 BW de Ondernemingskamer echter weinig ruimte om een ander dan de geënquêteerde rechtspersoon te verplichten tot financiering van de kosten van verweer van de onderzoeker. Naar mijn mening kan de Ondernemingskamer slechts anderen dan de rechtspersoon indirect verplichten de kosten van verweer van de onderzoeker te financieren, waar de Ondernemingskamer een procespartij een verbod oplegt op straffe van een dwangsom, met als doel verdere tegenwerking van de onderzoeker of OK-functionarissen door deze procespartij tegen te gaan. Verbeurt deze procespartij een dwangsom ten gunste van de rechtspersoon, dan kunnen daarmee de kosten van verweer van de onderzoeker indirect worden gefinancierd (par. 3.2.8.8 en par. 6.4.3).

De toelating van ruimere verplichte financiering van de kosten van verweer van de onderzoeker door een ander dan de rechtspersoon kan een oplossing bieden voor financieringsonmacht aan de zijde van de rechtspersoon ten aanzien van de kosten van verweer van de onderzoeker. Mijns inziens zouden bij de enquêteprocedure betrokken partijen die de onderzoeker aansprakelijk willen stellen echter te ver worden afgehouden van hun recht de onderzoeker aansprakelijk te stellen, als zij eerst zijn kosten van verweer dienen te financieren, en is een dergelijke maatregel niet proportioneel. Het past in het algemeen ook niet goed in het stelsel van ons burgerlijk procesrecht procespartijen te verplichten de proceskosten van de wederpartij reeds op voorhand te financieren. Beter voorstelbaar is dan wellicht de creatie van een ruime mogelijkheid – ruimer dan een forfaitaire vergoeding – voor verhaal van gemaakte kosten van verweer van de onderzoeker op diegene die dreigt met aansprakelijkstelling of de onderzoeker aansprakelijk stelt, naar achteraf blijkt onterecht. Die oplossing heeft uiteraard als nadeel dat de onderzoeker zijn kosten van verweer zal moeten voorschieten, en een incassorisico loopt. Ook daarmee blijft een risico van onverhaalbare kosten van verweer voor de onderzoeker bestaan.