HR, 04-07-2025, nr. 24/02399

HR, 04-07-2025, nr. 24/02399

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑07‑2025

Inhoudsindicatie

Appelprocesrecht; devolutieve werking hoger beroep; door grieven ontsloten gebied. Ambtshalve toepassing conflictenrecht in hoger beroep; stond het hof vrij om zonder daartoe strekkende grief te beoordelen welk recht van toepassing was op vordering? Uitleg gedingstukken eerste aanleg.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 24/02399

Datum 4 juli 2025

ARREST

In de zaak van

[eiser] ,

handelende onder de naam [A] ,

wonende te [woonplaats] , Polen,

EISER tot cassatie,

hierna: [A] ,

advocaat: F.J. Fernhout,

tegen

1. NORTH AND SOUTH HOLDING B.V.,

gevestigd te Hengelo,

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: N&S Holding c.s.,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/08/275692 / HA ZA 22-4 van de rechtbank Overijssel van 10 augustus 2022 en 15 februari 2023;

b. het arrest in de zaak 200.327.749 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2024.

[A] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Tegen N&S Holding c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [A] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F. Ibili strekt tot vernietiging en verwijzing.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] is een in Polen gevestigde eenmanszaak.

(ii) N&S Holding c.s. zijn in Nederland gevestigd.

(iii) N&S Holding c.s. zijn (indirect) bestuurders van North to South B.V.

(iv) In april 2020 hebben [A] en North to South B.V. een koopovereenkomst gesloten waarbij [A] 1.410.000 mondmaskers aan North to South B.V. verkocht heeft voor een bedrag van € 634.500,--. [A] heeft de mondmaskers geleverd. North to South B.V. heeft slechts € 70.000,-- van de koopprijs voldaan.

(v) Bij verstekvonnis van 9 december 2020, bevestigd bij verzetvonnis van 7 juli 2021, heeft de rechtbank Overijssel North to South veroordeeld tot betaling aan [A] van € 564.500,-- met rente en kosten.

(vi) [A] is er niet in geslaagd de vonnissen van 9 december 2020 en van 7 juli 2021 te executeren.

2.2

In dit geding vordert [A] dat N&S Holding c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 564.000,-- in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. [A] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat N&S Holding c.s. als (indirect) bestuurders van North to South B.V. aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van laatstgenoemde vennootschap uit hoofde van de vonnissen van 9 december 2020 en 7 juli 2021 (zie hiervoor in 2.1 onder (v)).

2.3

De rechtbank1.heeft de vordering afgewezen.

2.4

Het hof2.heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“3.4. In deze zaak heeft [A] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is. Maar doordat de grief van [A] over de wijze waarop de rechtbank het Poolse recht heeft toegepast (aan de hand van Nederlandse maatstaven, aldus [A] ) slaagt, moet het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep toch (ambtshalve) beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast. Deze vraag gaat vooraf aan de wijze waarop het toepasselijk geoordeelde recht door de rechtbank is toegepast en behoort tot het door deze slagende grief ontsloten gebied. Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht. Volgens de rechtbank (tussenvonnis ro. 5.3) hebben [N&S Holding c.s.] erop gewezen dat artikel 1, tweede lid onder d, van Verordening Rome II bepaalt dat van het toepassingsgebied van deze verordening onder meer zijn uitgesloten: niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen die zien op de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon.”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het de appelrechter niet vrijstaat om, zonder een daartoe strekkende grief, ambtshalve te oordelen over het toepasselijke rechtsstelsel. Het onderdeel betoogt dat, anders dan het hof heeft overwogen, het slagen van de grief van [A] over de wijze waarop de rechtbank het Poolse recht had toegepast, niet meebracht dat het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep toch (ambtshalve) moest beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast. Het onderdeel klaagt daarnaast dat de overweging van het hof dat uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, omdat na het tussenvonnis waarin de rechtbank ambtshalve oordeelde dat Pools recht van toepassing was, geen van partijen zich daartegen heeft verzet en beide partijen daarvan verder zijn uitgegaan.

3.2

Het onderdeel treft doel. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat beide partijen in eerste aanleg tot het tussenvonnis stilzwijgend zijn uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht en dat N&S Holding c.s. zich na het tussenvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank eigener beweging had geoordeeld dat Pools recht moest worden toegepast op de vordering van [A] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, niet heeft verzet tegen de toepasselijkheid van Pools recht, maar juist van die toepasselijkheid is uitgegaan. Voor zover het hof met zijn overweging dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht, de gedingstukken aldus heeft uitgelegd dat N&S Holding c.s. in eerste aanleg het verweer hebben gevoerd dat niet Pools maar Nederlands recht van toepassing is, is die uitleg dan ook onbegrijpelijk.

[A] heeft voorts, zoals het hof heeft overwogen, in hoger beroep geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat haar vordering door Pools recht wordt beheerst, maar heeft uitsluitend een grief gericht tegen de wijze waarop de rechtbank het Poolse recht had toegepast.

Bij die stand van zaken bracht de devolutieve werking van het hoger beroep, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet mee dat het hof bij gegrondbevinding van die grief ambtshalve nog kon toekomen aan een eigen oordeel over de vraag welk recht in deze zaak moet worden toegepast. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, de vraag welk recht moet worden toegepast, voorafgaat aan de wijze waarop de rechtbank het door haar toepasselijk geoordeelde recht heeft toegepast.

3.3

Nu N&S Holding c.s. de bestreden beslissing niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2024;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

- begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [A] op € 8.346,17 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van N&S Holding c.s. op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, H.M. Wattendorff en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 4 juli 2025.

Conclusie 14‑03‑2025

Inhoudsindicatie

Procesrecht. IPR. Ambtshalve toepassing conflictenrecht. Devolutieve werking appel.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/02399

Zitting 14 maart 2025

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

[eiser],

wonende te [plaats], Polen,

h.o.d.n. [A],

eiser tot cassatie,

hierna: [A]

tegen

1. North and South Holding B.V.,

gevestigd te Hengelo,

2. [verweerder 2],

wonende te [plaats],

verweerders in cassatie,

hierna: North and South respectievelijk [verweerder 2] en gezamenlijk North and South c.s.

1. Inleiding

1.1 In deze zaak heeft de rechtbank de vordering van [A] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. beoordeeld naar Pools recht. In appel is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is. Wel is gegriefd tegen de gebrekkige toepassing van het Poolse recht. Volgens het hof slaagt deze grief. Op grond van de devolutieve werking van het appel heeft het hof (ambtshalve) opnieuw het toepasselijke recht op de bestuurdersaansprakelijkheid vastgesteld. Het hof heeft de vordering van [A] beoordeeld naar Nederlands recht. In cassatie rijst de vraag of het hof, bij het ontbreken van een daartoe strekkende grief, gehouden was de vordering van [A] net als de rechtbank te beoordelen naar Pools recht.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

2.2

[A] is een eenmanszaak naar Pools recht, gevestigd te [plaats], Polen. North and South is bestuurder en enig aandeelhouder van North to South B.V. (hierna: North to South). De Stichting Administratiekantoor North and South is enig aandeelhouder van North and South. [verweerder 2] is bestuurder van North and South. [verweerder 2] is de bestuurder van de Stichting Administratiekantoor North and South en houder van 100% van de uitgegeven certificaten.

2.3

Op 27 april 2020 hebben [A] en North to South een koopovereenkomst gesloten waarbij [A] 1.410.000 mondmaskers aan North to South heeft verkocht tegen een koopprijs van € 634.500,-. [A] heeft de mondmaskers geleverd. North to South heeft slechts € 70.000,- van de koopprijs voldaan.

2.5

Bij verstekvonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, North to South veroordeeld tot betaling aan [A] van de restantkoopprijs van € 564.500,- met wettelijke rente.

2.6

Bij vonnis in verzet van 7 juli 2021 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, het door North to South ingestelde verzet ongegrond verklaard en het verstekvonnis van 9 december 2020 bevestigd.

2.7

[A] is er niet in geslaagd de vonnissen van 9 december 2020 en 7 juli 2021 te executeren.

2.8

In de onderhavige procedure, ingeleid bij dagvaarding van 23 december 2021, heeft [A] gevorderd North and South c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de restantkoopprijs van € 564.500,- vermeerderd met (proces)kosten. [A] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat North and South c.s. als (middellijk) bestuurders van North to South onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A], omdat zij de betaling van de volledige koopprijs door North to South hebben opgehouden en de verhaalsmogelijkheden van [A] hebben gefrustreerd.

2.9

North and South c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht.

2.10

Bij tussenvonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, geoordeeld dat de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. beoordeeld moet worden naar Pools recht. [A] is in de gelegenheid gesteld om de grondslag van zijn vordering te omschrijven naar Pools recht.

2.11

Bij akte van 12 oktober 2022 heeft [A], onder overlegging van een legal opinion, betoogd dat uit art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code volgt dat North and South als bestuurder van North to South en [verweerder 2] als bestuurder van North and South aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit het uitblijven van betaling door North to South.

2.12

Bij antwoordakte van 7 december 2022 hebben North and South c.s. hiertegen verweer gevoerd.

2.13

Bij eindvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, geoordeeld dat op grond van Pools recht geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. en de vordering van [A] afgewezen.

2.14

[A] is in hoger beroep gekomen van het tussen- en eindvonnis; het appel tegen het tussenvonnis heeft [A] ingetrokken.2.North and South c.s. zijn in hoger beroep niet verschenen.

2.15

Bij arrest van 26 maart 2024 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, de vordering van [A] beoordeeld naar Nederlands recht, de vordering afgewezen en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.3.

2.16

[A] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof (hierna: het bestreden arrest). North and South c.s. zijn in cassatie niet verschenen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel keert het middel zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot het conflictenrecht, dat wil zeggen de aanwijzing van het toepasselijke recht op de vordering van [A] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s.

3.2

Voor een goed begrip geef ik de relevante overwegingen van het hof weer.In zijn eerste grief tegen het eindvonnis klaagt [A] erover dat de rechtbank de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van North and South c.s. niet heeft beantwoord met correcte toepassing van het Poolse recht, zoals neergelegd in art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code, maar met toepassing van het Nederlandse recht. Die grief slaagt. (rov. 3.1)Weliswaar overweegt de rechtbank dat zij het Poolse recht zal toepassen, haalt zij dat recht aan zoals dat volgens een door [A] ingediende legal opinion geldt, maar daarna volgt in wezen een beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van North and South c.s. naar Nederlands recht. Een concrete toets van het handelen (of nalaten) naar het volgens [A] toe te passen art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code ontbreekt. (rov. 3.2)Op grond van art. 10:2 BW moet de rechter conflictregels en het door die regels aangewezen recht ambtshalve toepassen. Deze regels vallen binnen het bereik van art. 25 Rv, dat de rechter opdraagt de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Het grievenstelsel in hoger beroep brengt mee dat de appelrechter in beginsel – behoudens in geval van rechtsregels van processuele openbare orde, wat niet geldt voor de hier toe te passen conflictregels – slechts tot ambtshalve toepassing van rechtsregels mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied. (rov. 3.3)[A] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is. Maar doordat de grief van [A] over de wijze waarop de rechtbank het Poolse recht heeft toegepast (aan de hand van Nederlandse maatstaven) slaagt, moet het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep toch (ambtshalve) beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast. Deze vraag gaat vooraf aan de wijze waarop het toepasselijk geoordeelde recht door de rechtbank is toegepast en behoort tot het door deze slagende grief ontsloten gebied. Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht. (rov. 3.4)Op grond van art. 4 lid 3 Rome II4.(jo. art. 10:159 BW) moet de vordering van [A] worden beoordeeld naar Nederlands recht. (rov. 3.5 t/m 3.8)

3.3

Het eerste onderdeel betoogt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het hoger beroep. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het de appelrechter niet vrijstaat om, zonder een daartoe strekkende grief, ambtshalve te oordelen over het conflictenrecht. Nu in hoger beroep geen grief is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering van [A] door Pools recht wordt beheerst, had het hof ook in appel moeten uitgaan van de toepasselijkheid van Pools recht. Het slagen van de eerste grief van [A] over de gebrekkige wijze waarop de rechtbank Pools recht heeft toegepast, betekent niet dat het hof op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel alsnog (ambtshalve) moet beoordelen welk recht in deze zaak moet worden toegepast.

3.4

Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop. In het tussenvonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [A] op grond van art. 4 lid 1 Rome II jo. art. 10:159 BW beoordeeld moet worden naar Pools recht (rov. 5.3 e.v.). Bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering van [A] in het eindvonnis van 15 februari 2023 is de rechtbank ook uitgegaan van de toepasselijkheid van Pools recht (rov. 4.2 en 4.3). In het hoger beroep tegen het eindvonnis heeft [A] betoogd dat het conflictenrechtelijke oordeel van de rechtbank juist is en dat zijn vordering derhalve moet worden beoordeeld naar Pools recht.5.In zijn eerste grief heeft [A] aangevoerd dat de rechtbank zijn vordering inhoudelijk niet heeft beoordeeld naar Pools recht, in het bijzonder art. 299 van de Poolse Commercial Companies Code, maar ten onrechte naar maatstaven die zijn ontleend aan het Nederlandse recht. In zijn tweede grief heeft [A] aangevoerd dat, voor het geval zijn vordering beoordeeld zou moeten worden naar Nederlands recht, de rechtbank de vordering ten onrechte heeft afgewezen. North and South c.s. zijn in hoger beroep niet verschenen.

3.5

Vast staat dat in hoger beroep geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [A] wordt beheerst door Pools recht. Het hof heeft dit ook nadrukkelijk onderkend, zie rov. 3.4, eerste volzin (‘In deze zaak heeft [A] geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Pools recht van toepassing is.’). Dit is van belang, omdat het conflictenrecht in processuele zin niet van openbare orde is. Dit betekent dat het de appelrechter niet vrijstaat om ambtshalve, maar alleen in geval van een daartoe strekkende grief te oordelen over de vraag naar het toepasselijke recht.6.Ook het hof is hiervan uitgegaan, zie rov. 3.3, laatste volzin (‘(…) dat de appelrechter in beginsel – behoudens in geval van rechtsregels van processueel openbare orde, wat niet geldt voor de hier toe te passen conflictregels – slechts tot ambtshalve toepassing van rechtsregels mag komen binnen het door de grieven ontsloten gebied.’). Tot zover heeft het hof geen rechtsregel geschonden met betrekking tot de toepassing van het conflictenrecht in hoger beroep.

3.6

Volgens het hof slaagt de eerste grief van [A] over de gebrekkige wijze waarop de rechtbank Pools recht heeft toegepast. Het slagen van deze grief betekent in de visie van het hof dat het op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel (ambtshalve) moet beoordelen welk recht de vordering van [A] beheerst (rov. 3.4, tweede volzin). Met het middel meen ik dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het slagen van de eerste grief van [A] heeft tot gevolg dat het hof de vordering van [A] diende te beoordelen op basis van de stellingen van partijen uit de eerste aanleg die met het slagen van deze grief in appel weer voorliggen en niet zijn prijsgegeven.7.Het conflictenrecht behoort niet tot het door deze slagende grief ontsloten gebied. Wat met het slagen van de eerste grief in appel voorlag was de vraag of de vordering van [A] naar Pools recht toewijsbaar is of niet. Bij de beoordeling van die vraag had het hof, als gevolg van de slagende grief, de in eerste aanleg betrokken en in appel niet prijs gegeven stellingen van partijen hierover moeten betrekken. Weliswaar is het conflictenrecht onderwerp van partijdebat geweest in het kader van het tussenvonnis, zoals het hof ook overweegt in rov. 3.4 (‘Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht.’), maar in hoger beroep lag het tussenvonnis en het conflictenrechtelijke partijdebat niet (meer)8.voor. In het verdere verloop van de procedure, na het tussenvonnis, is de toepasselijkheid van Pools recht tussen partijen niet in geschil geweest. De vraag volgens welk recht de vordering van [A] moet worden beoordeeld, werd derhalve in appel niet ontsloten door de slagende grief van [A].

3.7

Bij deze stand van zaken was het hof niet vrij om de conflictenrechtelijke vraag in hoger beroep (ambtshalve) aan de orde te stellen. Het hof was gehouden om de vordering van [A], in navolging van de rechtbank, te beoordelen naar Pools recht. Het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van [A] heeft beoordeeld naar Nederlands recht, kan dan ook niet in stand blijven. In het geding na verwijzing zal de vordering van [A] alsnog beoordeeld moeten worden volgens het toepasselijke Poolse recht.

3.8

Het tweede onderdeel is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel geen doel treft. Het tweede onderdeel bevat klachten over ’s hofs beoordeling van de vordering van [A] naar Nederlands recht. Nu het eerste onderdeel slaagt, heeft [A] geen belang bij het tweede onderdeel.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 02‑08‑2024

PROCESINLEIDING VORDERINGSPROCEDURE BIJ DE HOGE RAAD

Eiser tot cassatie is

[eiser], wonende te Wieloglowy, Polen, aldaar handelende onder de naam [A], die in de feitelijke instanties steeds is aangeduid als ‘de eenmanszaak naar Pools recht [A]’.

Eiser tot cassatie kiest in deze zaak woonplaats te 6122 JK Maastricht aan de Looiersgracht nr. 4 ten kantore van de advocaat mr. F.J. Fernhout, tevens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die in deze zaak als advocaat wordt gesteld.

Verweerders in cassatie zijn de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid North and South Holding B.V., statutair gevestigd te Hengelo en kantoor houdende te [postcode] [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], aan de [adres] (), en [verweerder 2], wonende te [postcode] [woonplaats], gemeente [gemeente], aan de [adres], die beiden laatstelijk in deze zaak woonplaats hebben gekozen ten kantore van hun advocaat in eerste aanleg mr. O.A. van Oorschot, kantoor houdende te 8914 AT Leeuwarden aan de Heliconweg nr. 52.

Het cassatieberoep richt zich tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2024 met zaaknummer 200.327.749, gewezen tussen eiser tot cassatie als appellant en verweerders in cassatie als geïntimeerden.

Verweerders in cassatie kunnen in deze cassatieprocedure ten laatste verschijnen op vrijdag 2 augustus 2024.

De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15a van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op de vrijdagen die worden genoemd in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden, om 10:00 uur. De behandeling vindt plaats in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag.

Ten behoeve van eiser tot cassatie worden tegen genoemd arrest de volgende middelen tot cassatie aangevoerd, voorafgegaan door een inleiding.

Inleiding

1.

Eiser tot cassatie wordt verder ‘[A]’ genoemd. Verweerders in cassatie worden gezamenlijk kortheidshalve aangeduid met ‘[verweerders]’ en ieder afzonderlijk met ‘North and South’ en ‘[verweerder 2]’. Het in cassatie bestreden arrest is gewezen in het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank Overijssel van 15 februari 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:5359, waarin de vorderingen van [A] volledig werden afgewezen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. Dit vonnis werd in het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:2132) bekrachtigd, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding in hoger beroep, begroot op nihil.

2.

Het geschil vindt zijn oorsprong in een op 27 april 2020 gesloten koopovereenkomst tussen North to South B.V. (verder te noemen: NtS) als koper en [A] (die een in Polen gevestigde onderneming drijft) als verkoper met betrekking tot een grote partij mondkapjes voor een koopprijs van in totaal € 634.500. Diezelfde dag is daarvoor een factuur gezonden aan NtS met als uiterste betaaldatum 18 mei 2020. De mondkapjes zijn op 29 april 2020 geleverd, maar op de factuur is slechts € 70.000 voldaan en wel door betaling van € 50.000, € 10.000 en € 10.000 in de loop van 2020.

3.

[A] heeft NtS vervolgens gedagvaard voor de Rechtbank Overijssel, daarbij betaling vorderend van de restant koopsom (€ 564.500), vermeerderd de wettelijke handelsrente en kosten. Die vordering is bij verstek toegewezen op 9 december 2020, welk vonnis na door NtS ingesteld verzet is bevestigd bij vonnis van 7 juli 2021 van genoemde rechtbank (ECLI:NL:RBOVE:2021:2864).

4.

Nadat het niet mogelijk was gebleken dit vonnis tegen NtS te executeren, heeft [A] bij dagvaarding van 23 december 2021 [verweerders] gedagvaard voor diezelfde rechtbank. North and South was en is bestuurder van NtS, terwijl [verweerder 2] bestuurder en enig aandeelhouder was en is van North and South en daarmee middellijk bestuurder van NtS. [A] stelde zich in deze procedure op het standpunt dat [verweerders] als bestuurder en middellijk bestuurder van NtS hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld en zijn voor datgene waartoe NtS in de onder 3 genoemde procedure was veroordeeld. [verweerders] hadden zich in de visie van [A] immers schuldig gemaakt aan onrechtmatig handelen als bedoeld in art. 6:162 BW, nu hetzij er sprake was van aan hen toe te rekenen betalingsonwil bij NtS, hetzij door hen was gehandeld in strijd met de Beklamel-norm door in de omstandigheden van het geval de koopovereenkomst aan te laten gaan door een besloten vennootschap zonder liquide middelen en zonder voor verhaal vatbaar vermogen, terwijl hen daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kon worden gemaakt.

5.

Bij tussenvonnis van 10 augustus 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:4128) besliste de rechtbank dat op de vorderingen Pools recht moest worden toegepast. [A] werd in de gelegenheid gesteld zijn vorderingen naar Pools recht te onderbouwen en [verweerders] konden daarop bij antwoordakte reageren. [A] heeft aan het tussenvonnis voldaan door het in het geding brengen van een opinie met betrekking tot het Poolse recht en het onderbouwen van zijn vorderingen met hetgeen in die opinie was uiteengezet. In de antwoordakte van [verweerders] werd ingegaan op de wijze van totstandkoming van de opinie en op de volgens [verweerders] onjuiste conclusies over het Poolse recht die daaraan door [A] werden verbonden.

6.

Bij eindvonnis van 15 februari 2023 nam de rechtbank de opinie tot uitgangspunt, maar kwam tot de conclusie dat naar Pools recht de vordering en moesten worden afgewezen. [A] werd daarop veroordeeld in de kosten van het geding.

7.

[A] heeft tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld. [verweerders] zijn in de appelprocedure niet verschenen. In het hoger beroep voerde [A] drie grieven aan. In de eerste grief werd geklaagd over de wijze waarop het Poolse recht was toegepast, nu volgens de grief de rechtbank wel voorgaf naar Pools recht te oordelen, maar in feite Nederlands recht toepaste, terwijl naar Pools recht de vordering en hadden moeten worden worden toegewezen. De tweede grief werd aangevoerd voor het geval op de rechtsverhouding Nederlands recht zou moeten worden toegepast, in welk geval de vorderingen volgens [A] eveneens zouden moeten worden toegewezen. De derde grief had de strekking dat gelet op de inhoud van de eerste twee grieven en het Poolse en Nederlandse recht de vorderingen ten onrechte waren afgewezen.

8.

Bij het in cassatie bestreden arrest van 26 maart 2024 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden het beroep ongegrond bevonden en het bestreden vonnis bekrachtigd met veroordeling van [A] in de kosten van het geding in appel. De eerste grief was volgens het hof terecht voorgedragen, nu de rechtbank ook volgens het hof inderdaad in feite Nederlands recht en niet Pools recht op de vordering en toepaste. Op grond van de devolutieve werking van het appel betekende dit volgens het hof evenwel dat opnieuw moest worden beoordeeld of Nederlands of Pools recht moest worden toegepast. Volgens het hof was dit Nederlands recht. Toegepast op de vorderingen betekende dit volgens het hof dat [verweerders] niet aansprakelijk waren voor de schulden van NtS jegens [A].

9.

De hiervoor aangeduide beslissingen van het hof zullen hieronder worden bestreden met rechts- en motiveringsklachten. Indien verwezen wordt naar een rechtsoverweging, betreft dit steeds — tenzij anders aangegeven — een rechtsoverweging uit het bestreden arrest.

Eerste middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof ambtshalve, zich beroepend op de devolutieve werking van het appel, na is gegaan welk recht op de door [A] ingestelde vordering en moet worden toegepast en vervolgens tot de slotsom is gekomen dat dit Nederlands recht is, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

a.

In eerste aanleg was de rechtbank tot de conclusie gekomen dat Pools recht moest worden toegepast op de rechtsverhouding tussen partijen.1. In het eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen van [A] naar Pools recht beoordeeld.2. Nadat de vorderingen werden afgewezen, heeft [A] in appel in zijn eerste grief, onder overlegging van een nieuwe opinie over de inhoud van het Poolse recht,3. dit vonnis bestreden met het argument dat de rechtbank ten onrechte oordeelde dat de vordering en (naar Pools recht) onvoldoende onderbouwd waren4. en met het argument dat de rechtbank in feite Nederlands recht had toegepast.5. Die grief is ook aldus opgevat door het hof.6. Nadat het hof de grief gegrond had bevonden7. gaat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel over tot beoordeling van de vraag welk recht op de zaak moet worden toegepast.8. Het hof is volgens het hof daartoe gehouden omdat (i) ‘deze vraag [vooraf gaat] aan de wijze waarop het toepasselijk geoordeelde recht door de rechtbank is toegepast en behoort tot het door deze slagende grief ontsloten gebied’ en (ii) ‘uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht.’9.

b.

Het sub a onder (i) weergegeven oordeel is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De devolutieve werking van het appel houdt in dat, wanneer het (zoals in dit geval) gaat om de positie van de gedaagde die in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, door die gedaagde gevoerde en niet prijsgegeven, al dan niet al in eerste aanleg beoordeelde, verweren, die door het slagen van een grief weer relevant worden, in appel ambtshalve door de appelrechter opnieuw of alsnog moeten worden beoordeeld.10. Het hof gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting wanneer met de aangehaalde overweging tot uitdrukking wordt gebracht dat door het enkele slagen van de grief, die juist niet de toepasselijkheid van Pools recht aan de orde stelde maar alleen de onjuiste toepassing daarvan, ambtshalve moet worden beoordeeld welk recht op de vordering en moet worden toegepast.

‘De situatie in deze zaak is vergelijkbaar met die in HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:200, waarin rechtbank en hof Nederlands recht hadden toegepast. In cassatie werd betoogd dat het hof op grond van art. 10:2 jo. 10:117-119 BW ambtshalve Zweeds recht had moeten toepassen. Dit middel werd verworpen met de overweging:

‘Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de rechtbank de toerekeningsvraag impliciet naar Nederlands recht heeft beoordeeld en dat Zweden dat in hoger beroep niet heeft bestreden met een (kenbare) grief. Het hof heeft dus terecht niet ambtshalve geoordeeld over de vraag naar het op deze kwestie toepasselijke recht, omdat deze vraag niet lag binnen het door de grieven ontsloten gebied.’

Met andere woorden, zonder een daartegen gerichte grief behoort de vraag naar het toepasselijke recht niet tot de ambtshalve te beoordelen kwesties. In casu ontbreekt een dergelijke grief.

De situatie in deze zaak is identiek aan die in HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313, waarin de rechtbank expliciet het Weens Koopverdrag had uitgesloten van de toepasselijke regels. Daartegen was geen grief gericht, maar het hof paste toch ambtshalve het Weens Koopverdrag toe. De Hoge Raad overwoog:

‘3.1.6

In het licht van de hiervoor in 3.1.4 weergegeven uitleg van het vonnis van de rechtbank dat zij toepassing heeft gegeven aan het Nederlandse recht met uitsluiting van het WKV, en gegeven het in cassatie onbestreden oordeel van het hof (in rov. 3.5 van het eerste tussenarrest; zie hiervoor in 3.1.5) ‘dat partijen geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is om in deze zaak te beslissen op basis van Nederlands recht’, stond het het hof niet vrij om ambtshalve te beslissen dat het geschil tussen partijen uitsluitend of mede moet worden beslecht aan de hand van het WKV. Bij die stand van zaken had het hof het WKV buiten toepassing moeten laten, zoals onderdeel 1.1 terecht aanvoert.’’

Wanneer derhalve geen grief wordt gericht tegen het toepasselijke recht wordt dit geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep en mag het hof niet ambtshalve daarover een oordeel geven. Een grief over de onjuiste toepassing van Pools recht is niet een grief die zich richt tegen de toepasselijkheid van Pools recht. Mocht het hof daar niettemin van uitgegaan zijn, dan is dat oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

c.

Het sub a onder (ii) weergegeven oordeel is eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Inclusief de daarvoor gebruikte grond luidt de overweging (rov. 3.4):

‘Uit het tussenvonnis blijkt dat van het partijdebat bij de rechtbank ook deel uitmaakte de vraag naar het toepasselijke recht. Volgens de rechtbank (tussenvonnis ro. 5.3) hebben Holding en [verweerder 2] erop gewezen dat artikel 1, tweede lid onder d, van Verordening Rome II bepaalt dat van het toepassingsgebied van deze verordening onder meer zijn uitgesloten: niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen die zien op de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon.’

c.1

Wanneer dit zo moet worden uitgelegd dat volgens het hof relevant is wat de stand van zaken was met betrekking tot het partijdebat ten tijde van het tussenvonnis, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het voor het hof relevante partijdebat is het debat zoals dit voorlag aan de rechter in eerste aanleg op het moment dat deze in het in appel bestreden vonnis moest een beslissing moest geven. Eerdere fases van het partijdebat zijn niet relevant, nu het partijdebat wordt bepaald door wat door partijen is aangevoerd, erkend, niet betwist en is prijsgegeven. De stand van zaken kan dus pas worden opgemaakt op het moment dat er een beslissing moet worden gegeven.

c.2

Indien het hof dit onderkent, is de overweging onbegrijpelijk, nu na het tussenvonnis eiser noch gedaagde zich heeft verzet tegen de toepassing van Pools recht en beide partijen daarvan verder uit zijn gegaan.11. Toen in eerste aanleg eindvonnis werd gewezen, stond tussen partijen derhalve vast dat op de vordering en van [A] Pools recht moest worden toegepast. In appel is dit niet gewijzigd, nu [A] geen grief had gericht tegen de toepasselijkheid van Pools recht en [verweerders] in appel niet waren verschenen.

c.3

Ook overigens is de overweging onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, nu de door het hof aangehaalde overweging uit het tussenvonnis (rov. 5.3) geenszins laat zien dat het toepasselijke recht onderdeel van het partijdebat vormde. [A] had in de dagvaarding zijn vorderingen ingericht naar Nederlands recht en in de conclusie van antwoord was dat uitgangspunt niet tegengesproken. [verweerders] waren alleen van oordeel dat de vorderingen niet konden worden toegewezen, niet dat die op het verkeerde recht waren gebaseerd. De in rov. 5.3 van het tussenvonnis in eerste aanleg genoemde opmerking van [verweerders] dat ‘Rome II’12. niet van toepassing is, vormt geen bestrijding van dat uitgangspunt, maar juist een bevestiging. Het partijdebat ging dus niet over het toepasselijke recht, want tot het tussenvonnis waren partijen het erover eens dat dat Nederlands recht was.13. Nadat de rechtbank ambtshalve Pools recht had aangewezen, hebben partijen ook dat oordeel niet ter discussie gesteld. Partijen hadden dus op geen enkel moment gedebatteerd over het toepasselijke recht.

c.4

Mocht in rov. 3.8 gelezen moeten worden dat het hof ook op grond van het daar overwogene tot de conclusie komt dat de vraag naar het toepasselijke recht onderdeel uitmaakte van het partijdebat, dan is dat oordeel ook in zoverre rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. In rov. 3.8 memoreert het hof dat de tweede grief al rekening hield met de mogelijkheid dat eventueel Nederlands recht moet worden toegepast.14. Het hof geeft aansluitend aan bij de beoordeling van de vordering en naar Nederlands recht rekening te houden met de in die tweede grief aangevoerde argumenten.

Mocht hierin gelezen moeten worden dat volgens het hof [A] met de tweede grief de toepasselijkheid wilde aanvechten van het Poolse recht, dan is die overweging rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De grief is immers blijkens de bewoordingen daarvan voorwaardelijk voorgesteld (par. 5.1 memorie van grieven: ‘Voor het geval de aansprakelijkheid van [verweerder 2] en North and South Holding naar Nederlands recht beoordeeld zou dienen te worden…’) en richt zich blijkens de toelichting daarop op geen enkel punt tegen de toepassing van Pools recht. Dat zou ook weinig begrijpelijk zijn, nu volgens [A] toepassing van het Poolse recht al tot toewijzing van zijn vorderingen leidt (akte in eerste aanleg van 12 oktober 2022; grief 1 in appel). De grief beoogt kennelijk een beroep van [verweerders] op de toepasselijkheid van Nederlands in plaats van Pools recht vóór te zijn dan wel aan te tonen dat de door rechtbank gekozen invulling van Pools recht aan de hand van begrippen uit het Nederlandse recht onjuist was. Er kan dus niet aan worden ontleend dat [A] zelf de beslissing van de rechtbank op dit punt wilde bestrijden.

d.

Het vorenstaande zou anders zijn wanneer de conflictregel die in dit geval toepassing van een bepaalde rechtsregel voorschrijft, een regel betreft die van processuele openbare orde is.15. Dergelijke regels moeten ook buiten de grieven om worden toegepast. In de in de noot (noot 15) genoemde uitspraken is al uitgemaakt dat de artt. 10:117-119 BW en het Weens Koopverdrag niet tot die regels behoren. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat het anders is met het in de zaak toegepaste art. 10:159 BW en de regels van ‘Rome II’.16. Het gaat immers om een rechtsverhouding die ter vrije bepaling van partijen staat (verplichting tot schadevergoeding na een onrechtmatige daad) en daartoe behoren ook afspraken resp. consensus over het toepasselijke recht. Mocht aangenomen moeten worden dat het hof ervan uit is gegaan dat dit anders is en dus art. 25 Rv moet worden toegepast, dan heeft het hof ook in zoverre het recht geschonden.

e.

Zelfs indien het hof gerechtigd was onderzoek te doen naar het toepasselijke recht, heeft het hof het recht geschonden door tot de slotsom te komen dat dit het Nederlandse recht is. Het hof treedt hiermee immers andermaal buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Het hof komt tot de conclusie dat Nederlands recht moet worden toegepast op grond van toepassing van art. 4 lid 3 Rome II.17. Die conclusie wordt onderbouwd in rov. 3.7. Over de vraag of de uitzondering van toepassing is was door de rechtbank echter al een beslissing genomen.18. Tegen deze beslissing was geen grief gericht. Dat betekent dat zelfs als het het hof vrijstond om zelf de conflictregels van Boek 10 BW en Rome II toe te passen, het hof nog steeds gebonden was aan de beslissing van de rechtbank dat de uitzondering van art. 4 lid 3 Rome II zich niet voordeed. Ook op deze grond is de beslissing van het hof derhalve rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd wanneer moet worden aangenomen dat het hof wel een hiertegen gerichte grief in de memorie van grieven heeft gelezen.

f.

Gegrondbevinding van dit middel leidt tot vernietiging van alle onderdelen van het bestreden arrest. Al hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de beoordeling van de vorderingen van [A] naar Nederlands recht (rov. 3.9 t/m/ 3.15) ontbeert immers een wettelijke grondslag, nu geen Nederlands recht had mogen worden toegepast. Dat betekent dat ook de ongegrondbevinding van het appel, de bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg (rov. 3.16 en dictum) en de kostenveroordeling (dictum) vernietigd dienen te worden. Na verwijzing zullen de vorderingen van [A] opnieuw moeten worden beoordeeld, maar dan naar Pools recht.

Voorwaardelijk tweede middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof heeft geoordeeld dat er in deze geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van betalingsonwil en er geen aanleiding was in dit verband een bewijsopdracht te geven (rov. 3.15), zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

a.

Het tweede middel wordt voorgedragen voor het geval het eerste middel niet leidt tot vernietiging van het bestreden arrest.

b.

Bij de aanvankelijke onderbouwing van zijn vorderingen naar Nederlands recht had [A] in eerste aanleg allereerst aangevoerd dat er sprake was van betalingsonwil aan de zijde van NtS, waarvoor de (indirecte) bestuurders aansprakelijk zijn (dagvaarding par. 3.13 t/m 3.17). In rov. 4.9 van het eindvonnis geeft de rechtbank aan niet aan die norm te toetsen, omdat die naar Pools recht niet zou bestaan.19. In de memorie van grieven wordt de betalingsonwil niet ter sprake gebracht, maar de devolutieve werking van het appel (zie hierboven) brengt met zich dat deze alternatieve grondslag voor de vordering, als al Nederlands recht moet worden toegepast, door het hof zelfstandig moest worden beoordeeld, ook zonder dat [A] daar in appel nogmaals een beroep op heeft gedaan. In rov. 3.15 heeft het hof derhalve terecht deze grondslag ambtshalve beoordeeld. De redenering van het hof komt erop neer dat inmiddels vaststaat dat er sprake is van betalingsonmacht, dat er geen aanwijzingen zijn dat die veroorzaakt is door betalingsonwil en dat niet gesteld of gebleken is dat de vennootschap nog andere middelen had kunnen aantrekken en dat haar bestuurders dit frustreerden. Het hof volgt hiermee het toetsingskader van HR 3 april 1992, NJ 1992/411 (Van Waning/Van der Vliet), rov. 3.3.

c.

De feitelijke vaststellingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen (dat er sprake is van betalingsonmacht, dat er geen aanwijzingen zijn dat die betalingsonmacht veroorzaakt is door betalingsonwil en dat niet is gesteld of gebleken dat de vennootschap nog andere middelen had kunnen aantrekken en dat haar bestuurders dit frustreerden) zijn onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof is immers volledig voorbijgegaan aan wat [A] in eerste aanleg in dit verband had gesteld.

c.1

In de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (par. 8) had [A] aangevoerd dat het ongeloofwaardig is dat de mondkapjes niet zijn verkocht.20. Dat werd ondersteund met informatie over de verkoop van mondkapjes, volgens [A] o.a. bij hem ingekocht, via de 135 Big Bazar winkels van [verweerder 2]. Ook via www.[verweerder 2].com werden volgens [A] door hem geleverde mondkapjes te koop aangeboden.21. In par. 7 van de spreekaantekeningen wijst [A] erop dat in de procedure tegen NtS niet is gesteld dat de mondkapjes er nog zouden zijn (en daarmee impliciet dat deze wel degelijk verkocht zijn), alsmede dat bij antwoord toegezegde bewijsstukken niet zijn ingebracht.22. In par. 9 wijst [A] erop dat de toegezegde financiële stukken niet zijn ingebracht.23. Al deze, waar mogelijk door bewijsstukken onderbouwde stellingen (de bijlagen bij de spreekaantekeningen) laat het hof onbesproken, terwijl daaruit rechtstreeks volgt dat er geen enkele reden is om aan te nemen dat er daadwerkelijk sprake is geweest van betalingsonmacht en [A] zich dus terecht heeft beroepen op betalingsonwil waarvoor de (middellijke) bestuurders aansprakelijk zijn.

c.2

Het hof verwijst in rov. 3.15 nog naar rov. 3.12, maar ook dat kan het oordeel van het niet toereikend onderbouwen. Het hof overweegt dat uit rov. 3.12 blijkt dat tussen partijen vaststaat dat het de vennootschap niet is gelukt alle mondmaskers te verkopen dan wel daarvoor betaald te krijgen.24. In rov. 3.12 valt in dit verband te lezen: ‘Maar dat de vennootschap onvoldoende verkoopopbrengsten ontving om [A] daaruit (volledig of in ieder geval voor meer dan € 70.000) te betalen, is in deze procedure onvoldoende door [A] betwist.’ Op de hiervoor aangehaalde concrete stellingen van [A] wordt ook daar met geen woord ingegaan, terwijl uit die stellingen volgt dat er alle reden is om aan te nemen dat de mondkapjes gewoon zijn verkocht en dus opbrengsten hebben gegenereerd, die echter onzichtbaar worden gehouden voor [A].

d.

Nu het hof dus niet mocht aannemen dat er sprake was van betalingsonmacht, dat er geen aanwijzingen zijn dat die betalingsonmacht veroorzaakt is door betalingsonwil en dat niet is gesteld of gebleken dat de vennootschap nog andere middelen had kunnen aantrekken en dat haar bestuurders dit frustreerden, heeft het hof eveneens het recht geschonden door niet de regel van HR 3 april 1992, NJ 1992/411, rov. 3.3, toe te passen door [verweerders] als (middellijke) bestuurders met volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap op te dragen aannemelijk te maken dat er geen sprake was van betalingsonwil. Het feit alleen dat op geen enkele manier inzicht is gegeven in de financiën van de vennootschap NtS en het voorraadverloop had ook voldoende moeten zijn om niet van dit uitgangspunt af te wijken.

e.

Gegrondbevinding van dit middel hoort, indien de voorwaarde waaronder het is voorgedragen is vervuld, te leiden tot vernietiging van het arrest voor zover het beroep op betalingsonwil is verworpen. Na verwijzing zal deze grondslag van de vorderingen dan alsnog moeten worden onderzocht.

Conclusie

[A] concludeert op grond van de hiervoor geformuleerde middelen van cassatie dat het bestreden arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden worde vernietigd, met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, en met veroordeling van verweerders in cassatie in de kosten van deze procedure in cassatie, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als verweerders deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest hebben betaald.

Advocaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.