Hof Den Haag, 28-02-2023, nr. 200.291.424/03

In deze zaak vordert [appellante] – kort gezegd – schadevergoeding van [geïntimeerde] omdat deze tekort zou zijn geschoten in de nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst van aanneming van werk. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] wegens gederfde inkomsten toegewezen.

In hoger beroep wijst het hof de vorderingen van [appellante] af, maar vernietigt (gedeeltelijk) het vonnis van de kantonrechter in reconventie en wijst een lager bedrag toe dan door [geïntimeerde] gevorderd.

Voor het verloop van de procedure tot 18 januari 2022 verwijst het hof naar zijn arrest in het incident van die datum. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

Op 4 oktober 2021 heeft [appellante] verder een verzoek gedaan tot een voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek is voordat een mondelinge behandeling is bepaald weer ingetrokken.

Vervolgens is arrest gevraagd.

De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet door partijen bestreden, zodat ook het hof die feiten als uitgangspunt zal nemen. In aanvulling daarop zal het hof ook zelf enkele feiten vaststellen zodat in hoger beroep het volgende vaststaat.

Tussen partijen is in of rond april 2020 een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen ten aanzien van een pand aan het [adres] . De overeenkomst ziet op het vervangen van staalbalken en het verrichten van metselwerkzaamheden door [geïntimeerde] tegen betaling van een totaalbedrag van € 6.500,- exclusief btw. Dit bedrag zou [appellante] in drie termijnen aan [geïntimeerde] betalen van respectievelijk 40%, 40% en 20%.

Op 23 april 2020 heeft [appellante] een bedrag van € 2.600,- (gelijk aan 40% van de aanneemsom) aan [geïntimeerde] betaald. In de eerste week van mei 2020 is [geïntimeerde] gestart met de werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft ingevolge de overeenkomst (onder meer) de balken geplaatst.

Op 3 mei 2020 heeft [appellante] een bericht ontvangen van de eigenaar van de woning aan het [adres] , de heer [eigenaar woning] (hierna: [eigenaar woning] ), dat de door [geïntimeerde] geplaatste balken gebrekkig waren.

Naar aanleiding hiervan heeft [appellante] door […] Bouw een inspectie laten uitvoeren van de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden. Op 6 mei 2020 heeft […] Bouw haar bevindingen als volgt aan [appellante] gerapporteerd:

"(…) De aannemer heeft de keuze gemaakt om UNP te gebruiken. Op zich is deze keuze niet verkeerd. UNP kan gebruikt worden voor de ramen met een breedte van maximaal 1.50 m1 maar deze moet recht en waterpas aangebracht worden en in de gevels ingemetseld worden met een baksteen in holte en opgevuld (aankouwen) worden met krimparme mortel. Voor de ramen vanaf 1.50 m1 adviseer ik de UNP te vervangen met HE120A profiel en op dezelfde manier aangebracht worden als voorgenoemd beschreven. (…) Bovendien is de rollaag niet op de juiste manier gemetseld. Hier moet een hoeklijn geplaatst worden tussen de rollaag en de bovenzijde van de kozijnen om de rollaag op te vangen."

De totale (herstel)kosten worden door […] Bouw begroot op € 10.285,- inclusief btw.

In een e-mailbericht van 11 mei 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] [geïntimeerde] in gebreke gesteld voor de werkzaamheden die hij tot dan toe had uitgevoerd en hem in de gelegenheid gesteld om de (gestelde) gebreken te herstellen. In dit e-mailbericht heeft de gemachtigde van [appellante] – voor zover hier van belang – het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

"Namens cliënte [appellante] stellen wij in gebreke voor de werkzaamheden welke u tot op heden heeft uitgevoerd aan het adres [adres] . U heeft blijkens een door in opdracht van ons uitgevoerde inspectie verkeerde balken gebruikt en onjuist geplaatst. De balken zijn verkeerd, niet waterpas en scheef wat een gevaarlijke situatie kan gaan opleveren en daarom is het noodzaak van snel herstel. Ook heeft u schade veroorzaakt bij de werkzaamheden. Wij stellen u eenmaal in de mogelijkheid om de gebreken juist te herstellen en de balken te vervangen voor de juiste balken, zoals blijkt uit het rapport waarvan u op de hoogte bent. Alle 7 reeds geplaatste balken dient u op de juiste manier te plaatsen (waterpas en recht) met hetzelfde profiel. U dient alle rollagen te verwijderen en juist dicht te metselen, voegen en beschadigingen te herstellen aan de gevel en ook de schade van de eerdere werkzaamheden. (…) Mocht u geen gehoor geven, dan is cliënte genoodzaakt om te laten herstellen en zal zij de kosten op u gaan verhalen. Wij hopen dat het niet zo ver hoeft te komen en u morgen start met de herstelwerkzaamheden en nog niet uitgevoerde werkzaamheden van de metselaar. (…)"

[geïntimeerde] heeft op de e-mail van (de gemachtigde van) [appellante] als volgt gereageerd in zijn e-mailbericht van (eveneens) 11 mei 2020:

"(…) Ik ben bereid de herstelwerkzaamheden uit te voeren en nog daarbij de afgesproken metselwerk. Dus niet de rollagen. Ik heb de rollagen nooit tevoren en ook niet in de voorschotfactuur genoemd. U meent dat ik verkeerde balken UNP balken heb gebruikt en dat ik op mijn kosten voor een andere balk HEA moet vervangen. Ik kan me niet verenigen met de door u gestelde. U dient te onderbouwen dat de door mijn gebruikte UNP 120 niet voldoen. Indien u dit kan onderbouwen met berekeningen wil ik de balken aanpassen. Nogmaals voordat ik met de andere werkzaamheden de metselwerken begin dient de 2e voorschot door u te zijn voldoen. Dit was al eerder afgesproken. Ik ben niet diegene die de werkzaamheden heb laten stoppen. [eigenaar woning] [ [eigenaar woning] ; hof] uw opdrachtgever heeft zonder overleg de werkzaamheden stilgelegd en de sleutels van zijn pand opgeëist. [eigenaar woning] heeft mij toen aangegeven dat ik niet meer zijn pand mag betreden.

Concluderend zeg ik toe dat ik bereid ben de werkzaamheden te herstellen en af te maken onder de volgende voorwaarden:

1. Tweede voorschot moet voldaan worden.

2. Dat ik onjuiste balken heb gebruikt moet aangetoond worden met berekeningen waaruit blijkt dat onjuiste balken zijn gebruikt. Zoniet dan zet ik de balken recht en op waterpas zover dit van toepassing is.

3. Metselen van de rollagen is meerwerk en ik schat deze werkzaamheden op ca. € 2000,00

4. De keuring van de werkzaamheden dient te geschieden door u ingeschakelde constructeur

uiteraard op uw eigen kosten. (…)"

Op 13 mei 2020 heeft […] Bouw aan [appellante] een offerte gestuurd voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden. In de offerte staat vermeld:

"Indien akkoord vangen wij de werkzaamheden aan op 15 mei 2020 en leveren deze op omstreeks 19 mei 2020."

Diezelfde dag heeft de gemachtigde van [appellante] in een e-mail aan [geïntimeerde] (onder meer) laten weten dat [appellante] met spoed de herstelwerkzaamheden door derden zou laten uitvoeren, en [geïntimeerde] geadviseerd om de door [appellante] aan hem betaalde bedragen terug te betalen.

Vervolgens heeft de advocaat van [appellante] op 18 mei 2020 [geïntimeerde] per e-mail in gebreke gesteld en hem gesommeerd om binnen vijf dagen: (i) de berekeningen te overhandigen op grond waarvan [geïntimeerde] de balken heeft geplaatst, (ii) het door [appellante] reeds aan [geïntimeerde] betaalde bedrag terug te betalen, en (iii) de door [geïntimeerde] veroorzaakte schade te herstellen.

[eigenaar woning] heeft [appellante] aansprakelijk gesteld als gevolg van tekortkomingen in de nakoming van de door [appellante] met hem gesloten overeenkomst. In de namens [eigenaar woning] aan [appellante] uitgebrachte dagvaarding is onder meer vermeld:

"Gaandeweg het werk vorderde, kreeg [eigenaar woning] twijfels over de kwaliteit van het werk. Op aandringen van [eigenaar woning] heeft […] een inspectie laten uitvoeren en wel door […] Bouw. (…) […] Bouw concludeerde dat de gebruikte profielen niet draagkrachtig genoeg waren en moeten worden vervangen door HE120A profielen en de rollaag aan de buitenzijde diende te worden opgevangen door een hoeklijn. In opdracht van MWindows heeft […] Bouw vervolgens de aanbevelingen zelf uitgevoerd, tussen 15 en 23 mei 2020."

[appellante] heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd dat de kantonrechter [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om:

met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van de procedure.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellante] (in conventie). In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure en de wettelijke rente over die kosten.

De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.900,- aan gederfde inkomsten, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis van de kantonrechter. Zij heeft verschillende grieven tegen het vonnis aangevoerd en tevens haar eis vermeerderd. Zakelijk weergegeven vordert zij dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen om de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden (en zal lijden) als gevolg van tekortkomingen in de nakoming door [geïntimeerde] van zijn verbintenis uit de tussen hen gesloten overeenkomst, waaronder tevens begrepen de kosten en geleden schade als gevolg van de over en weer gelegde beslagen.

[geïntimeerde] concludeert tot bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de vermeerderde eis. In het petitum van zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] daarnaast zijn eis in reconventie vermeerderd. Hij vordert het gehele openstaande factuurbedrag, de wettelijke rente daarover en buitengerechtelijke incassokosten. Strikt genomen is dus sprake van een, door het hof niet eerder opgemerkt, incidenteel appel. [appellante] is niet in de gelegenheid gesteld te antwoorden. Omdat [geïntimeerde] deze eisvermeerdering niet in de aanhef van zijn memorie heeft genoemd en evenmin in zijn memorie heeft toegelicht, [appellante] op deze eisvermeerdering niet bedacht hoefde te zijn, [appellante] ook niet de gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren en het alsnog geven van die mogelijkheid zou leiden tot een verdere (onredelijke) vertraging in de procedure, zal het hof deze eisvermeerdering buiten beschouwing laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

Inleidende opmerking

In de memorie van grieven heeft [appellante] allereerst geklaagd over de gang van zaken rond de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Aangezien het hof – binnen het door de grieven ontsloten gebied – de zaak opnieuw zal beoordelen, behoeft deze klacht geen nadere bespreking.

Recht op schadevergoeding?

Met haar eerste drie grieven komt [appellante] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot schadevergoeding op grond van tekortkomingen door [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verbintenis uit de aanneemovereenkomst.

Voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op deze grond is vereist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat – voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is – de schuldenaar in verzuim is (art. 6:74 BW). Het verzuim treedt in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (art. 6:82 BW).

De eerste vraag die het hof dus dient te beantwoorden, is of er sprake is van een of meerdere tekortkomingen van [geïntimeerde] .

In zijn e-mailbericht van 11 mei 2020 heeft de gemachtigde van [appellante] gesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten omdat hij verkeerde balken heeft gebruikt, hij deze balken bovendien verkeerd (niet waterpas) heeft geplaatst en er schade is ontstaan bij de uitvoering van de werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat het niet waterpas plaatsen van de balken een (toerekenbare) tekortkoming is. Hij heeft ook aangeboden dit te herstellen.

[geïntimeerde] heeft wel weersproken dat hij verkeerde balken heeft gebruikt. Hij heeft – naar hij stelt: volgens afspraak – de balken vervangen door dezelfde soort balken. [appellante] heeft niet betwist dat de afspraak was dat [geïntimeerde] de balken zou vervangen door dezelfde balken en heeft evenmin onderbouwd dat en hoe zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat hij (desondanks) verantwoordelijk was voor de constructieberekeningen en de keuze van de te gebruiken balken. Dat het gebruik van de verkeerde balken als een tekortkoming van [geïntimeerde] is aan te merken, staat dus niet vast.

Maar ook voor zover sprake is van aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkomingen (waaronder begrepen de al dan niet tijdens de werkzaamheden ontstane schade aan het [adres] en [nummer] ), betekent dit nog niet dat [appellante] zonder meer schadevergoeding kan vorderen. Daarvoor is immers ook nodig dat [geïntimeerde] in verzuim is. Nu van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming geen sprake is, geldt als uitgangspunt dat voor het intreden van verzuim een schriftelijke ingebrekestelling van [geïntimeerde] een noodzakelijke (maar niet de enige) voorwaarde is. Naar het oordeel van het hof is van een deugdelijke ingebrekestelling van [geïntimeerde] echter geen sprake.

Het e-mailbericht van 11 mei 2020 van de gemachtigde kan niet als een deugdelijke ingebrekestelling worden aangemerkt, alleen al omdat hierin geen redelijke termijn – "(…) u morgen start met de herstelwerkzaamheden (…)" – aan [geïntimeerde] wordt geboden. Bovendien staat als onvoldoende weersproken vast dat [eigenaar woning] de sleutels van de woning aan het [adres] had opgeëist van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] niet meer zonder toezicht in zijn woning wilde toelaten.

Ook het e-mailbericht van 18 mei 2020 van de advocaat van [appellante] kan niet als een deugdelijke ingebrekestelling gelden. In dit e-mailbericht wordt weliswaar een (op zichzelf redelijke) termijn van vijf dagen genoemd, maar het verzoek tot uitvoering van herstelwerkzaamheden als zodanig is naar het oordeel van het hof niet reëel. In deze procedure staat immers vast dat […] Bouw al op 15 mei 2020 met de herstelwerkzaamheden was begonnen (en deze op 23 mei 2020 heeft afgerond), zodat [geïntimeerde] geen reële mogelijkheid had om deze werkzaamheden zelf uit te voeren.

Voor zover [appellante] meent dat geen ingebrekestelling nodig was omdat zij uit het e-mailbericht van [geïntimeerde] van 11 mei 2020 mocht afleiden dat hij in de nakoming van de op hem rustende verbintenis zou tekortschieten (art. 6:83 sub c BW), gaat dit niet op. Niet uit het oog mag worden verloren dat het e-mailbericht van 11 mei 2020 van [geïntimeerde] een reactie was op het e-mailbericht van de gemachtigde van [appellante] eerder die dag. [geïntimeerde] heeft in zijn reactie direct aangeboden herstelwerkzaamheden uit te voeren en zich ten aanzien van de gestelde tekortkoming met betrekking tot de gebruikte balken (terecht) op het standpunt gesteld dat dit geen tekortkoming is. Dat [geïntimeerde] voordat hij de overeengekomen werkzaamheden zou hervatten, waaronder het metselwerk, eerst betaling wenste van de tweede termijn, is – gelet op de tussen partijen geldende afspraken (betaling in drie termijnen van respectievelijk 40%, 40% en 20%) – niet onredelijk.

Aan [appellante] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] geen eisen mocht stellen voor het herstel van tekortkomingen, dus voor het waterpas plaatsen van de balken. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] in dit kader verzuimd heeft om aan te geven dat deze voorwaarde daarvoor niet gold, mocht [appellante] – onder de gegeven omstandigheden – in redelijkheid, niet – zonder dit nader te verifiëren – afleiden dat [geïntimeerde] zou tekortschieten in de nakoming, zodat een deugdelijke ingebrekestelling niet meer nodig was. [appellante] heeft dat kennelijk ook niet zo begrepen, want anders was het e-mailbericht van 18 mei 2020 van haar advocaat aan [geïntimeerde] niet nodig geweest.

De slotsom is dan ook dat [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren en dat de kantonrechter de vordering tot schadevergoeding terecht heeft afgewezen. De grieven een tot en met drie stranden hierop. De door [appellante] in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering ingestelde vordering tot schadevergoeding en de beslagkosten ter zake van het verhaal van die schadevergoeding kunnen daarom evenmin worden toegewezen.

Overeenkomst opgezegd?

Vervolgens is de vraag aan de orde of [appellante] – zoals de kantonrechter heeft geoordeeld – de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd. In het geval van een bevestigend antwoord op deze vraag, is [appellante] op de voet van art. 7:764 lid 2 BW aan [geïntimeerde] een prijs verschuldigd.

Het hof stelt voorop dat de vraag of er sprake is van een opzegging dient te worden beantwoord aan de hand van de gedragingen en verklaringen van [appellante] (art. 3:33 en 3:35 BW). Een dergelijke opzegging kan zowel uitdrukkelijk gebeuren, als blijken uit het feitelijk handelen van de opdrachtgever. Naar het oordeel van het hof is dit laatste het geval.

Kort na de (ondeugdelijke) ingebrekestelling op 13 mei 2020, heeft de incasso-gemachtigde van [appellante] in zijn e-mailbericht aan [geïntimeerde] geschreven dat derden zouden worden ingeschakeld om herstelwerkzaamheden te verrichten en [geïntimeerde] geadviseerd om het door [appellante] aan hem betaalde terug te betalen. Ook heeft [appellante] aan […] Bouw de opdracht gegeven om de (herstel)werkzaamheden aan het [adres] uit te voeren. In deze handelswijze van [appellante] lag besloten dat zij de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft willen opzeggen en dit mocht ook als zodanig door [geïntimeerde] worden opgevat. Hieruit volgt dat de vierde grief van [appellante] faalt.

Hoogte gederfde inkomsten?

Omdat [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd, geldt op grond van art. 7:764 lid 2 BW dat [appellante] gehouden is om de voor het gehele werk geldende prijs aan [geïntimeerde] te betalen, verminderd met de besparingen die voor [geïntimeerde] uit de opzegging voortvloeien. Uit vaste jurisprudentie volgt dat [appellante] de stelplicht en bewijslast heeft van het bestaan en de omvang van die besparingen, en dat op [geïntimeerde] in dit verband een belangrijke mededelingsplicht rust.

In de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft [geïntimeerde] volstaan met een verwijzing naar de aan [appellante] gezonden factuur voor de resterende 60% van de totale aanneemsom, te weten een bedrag van € 3.900,-. [geïntimeerde] heeft ( [appellante] ) daarmee onvoldoende inzicht gegeven in de aan zijn kant (mogelijk) bestaande besparingen, zoals op arbeids- en materiaalkosten, en de omvang daarvan. Onder die omstandigheden kan en mag van [appellante] niet meer verwacht worden dan, zoals zij ook heeft gedaan, het stellen van het bestaan van besparingen aan de zijde van [geïntimeerde] .

Aangezien [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan de op hem rustende mededelingsplicht, maar wel aannemelijk is dat van besparingen sprake is, zal het hof de omvang van de besparingen in redelijkheid begroten op 50% van de resterende aanneemsom. Dit betekent dat de vijfde grief van [appellante] gedeeltelijk slaagt. Het hof zal dan ook het oordeel van de kantonrechter in reconventie op dit onderdeel vernietigen en [appellante] veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag te voldoen van € 1.950,- wegens gederfde inkomsten.

Onrechtmatig beslag?

Omdat het hof de reconventionele vordering van [geïntimeerde] wegens gederfde inkomsten gedeeltelijk zal toewijzen, geldt dat het door [geïntimeerde] ten laste van [appellante] gelegde beslag niet onrechtmatig is. De door [appellante] bij wijze van eisvermeerdering gevorderde verklaring voor recht en vergoeding zullen dan ook worden afgewezen.

Bewijsaanbod

Het hof passeert het bewijsaanbod dat [appellante] in hoger beroep heeft geformuleerd omdat het geen stellingen bevat die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

Slotsom

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen voor zover [appellante] in reconventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.900,- en [appellante] zal veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 1.950,-.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder die van het incident (3 punten, tarief II).

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Den Haag van 7 januari 2021 voor zover [appellante] in reconventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.900,-;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.950,- aan gederfde inkomsten;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 338,- aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris advocaat en € 271,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.J. van Kooten en J.A. Terstegge, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.