HR, 13-09-2016, nr. 14/06039

Nr. 14/06039

Mr. Machielse

Zitting 14 juni 2016

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem heeft verdachte op 24 september 2014 vrijgesproken van 1 primair en subsidiair, van 2 primair en subsidiair enz., van 3 primair en subsidiair en van 4 primair en subsidiair enz.

2. Mr. A.C.L. van Holland, AG bij het ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, AG bij het ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie. Mr. N.A. Heidanus, advocaat te Groningen, heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

3.1. Het middel klaagt, zo begrijp ik, over de vrijspraak van de feiten 2 en 4. Het oordeel van het hof dat de onder 2 en 4 omschreven gedragingen niet aan de [medeverdachte] kunnen worden toegerekend staat volgens de steller van het middel op gespannen voet met het feit dat de directeur van [medeverdachte], [betrokkene 10], feitelijke opdracht heeft gegeven tot het verwijderen van asbest. Voorts betoogt de steller van het middel dat voor toepassing van artikel 3 Asbestverwijderingsbesluit de vermoedelijke aanwezigheid van asbest voldoende is. De kans dat gebouwen die dateren van voor 1994 asbest bevatten is aanwezig. [medeverdachte] was uiteindelijk verantwoordelijk voor de bouwwerkzaamheden en moest er daarom voor zorgen op de hoogte te zijn van de impact daarvan. Beide panden moesten worden gestript en daarmee was de kans op asbestverwijdering aanwezig. Het grote belang van de bescherming van de volksgezondheid brengt met zich dat aansprakelijkheid al kan worden aangenomen als een zorgplicht wordt verzuimd, zonder dat opzet nodig is.

3.2. Onder 2 en 4 is tenlastegelegd dat

"2 primair:

verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met juni 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, in de gemeente Arnhem, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die asbest of (een) asbesthoudend(e) product(en) uit een bouwwerk, te weten een kantoorpand gelegen aan de [a-straat 1-2] deed verwijderen, al dan niet opzettelijk met betrekking tot dat bouwwerk niet beschikte over een asbestinventarisatierapport;

2 subsidiair:

[medeverdachte] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met juni 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, in de gemeente Arnhem, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die asbest of (een) asbesthoudend(e) product(en) uit een bouwwerk, te weten een kantoorpand gelegen aan de [a-straat 1-2] deed verwijderen, al dan niet opzettelijk met betrekking tot dat bouwwerk niet beschikte over een asbestinventarisatierapport, zulks terwijl verdachte aan deze verboden gedraging(en) feitelijk leiding heeft gegeven en/of daartoe opdracht heeft gegeven;

2 meer subsidiair:

verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met juni 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, in de gemeente Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die een handeling deed verrichten waarop artikel 3 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 van toepassing was, te weten - zakelijk weergegeven - het verwijderen of doen verwijderen van asbesthoudend(e) producten uit een kantoorpand gelegen aan de [a-straat 1-2] te Arnhem, al dan niet opzettelijk, voordat die handeling(en) werd(en) verricht, geen afschrift van het asbestinventarisatierapport heeft verstrekt aan degene(n) die die handeling(en) verrichtte(n);

2 meest subsidiair:

[medeverdachte] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met juni 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, in de gemeente Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die een handeling deed verrichten waarop artikel 3 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 van toepassing was, te weten - zakelijk weergegeven - het verwijderen of doen verwijderen van asbesthoudend(e) producten uit een kantoorpand gelegen aan de [a-straat 1-2] te Arnhem, al dan niet opzettelijk, voordat die handeling(en) werd(en) verricht, geen afschrift van het asbestinventarisatierapport heeft verstrekt aan degene(n) die die handeling(en) verrichtte(n), zulks terwijl verdachte aan deze verboden gedraging(en) feitelijk leiding heeft gegeven en/of daartoe opdracht heeft gegeven;

4 primair:

verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de maand februari 2008, althans op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met april 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, te Velp, in de gemeente Rheden, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die asbest of (een) asbesthoudend(e) product(en) uit een bouwwerk, te weten een kantoorpand gelegen aan de [b-straat 1] deed verwijderen, al dan niet opzettelijk met betrekking tot dat bouwwerk niet beschikte over een asbestinventarisatierapport;

4 subsidiair:

[medeverdachte] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de maand februari 2008, althans op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met april 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, te Velp, in de gemeente Rheden, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, asbest of (een) asbesthoudend(e) product(en) uit een bouwwerk, te weten een kantoorpand gelegen aan de [b-straat 1] deed verwijderen, al dan niet opzettelijk met betrekking tot dat bouwwerk niet beschikte over een asbestinventarisatierapport, zulks terwijl verdachte aan deze verboden gedraging(en) feitelijk leiding heeft gegeven en/of daartoe opdracht heeft gegeven;

4 meer subsidiair:

verdachte op een of meer tijdstippen in of omstreeks de maand februari 2008, althans op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met april 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, in de gemeente Rheden, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die een handeling deed verrichten waarop artikel 3 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 van toepassing was, te weten - zakelijk weergegeven - het verwijderen of doen verwijderen van asbesthoudend(e) producten uit een kantoorpand gelegen aan de [b-straat 1] te Velp, al dan niet opzettelijk, voordat die handeling(en) werd(en) verricht, geen afschrift van het asbestinventarisatierapport heeft verstrekt aan degene(n) die die handeling(en) verrichtte(n);

4 meest subsidiair:

[medeverdachte] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de maand februari 2008, althans op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van februari 2008 tot en met april 2008, althans op een of meer tijdstippen in 2008, in de gemeente Rheden, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, als degene die een handeling deed verrichten waarop artikel 3 van het Asbestverwijderingsbesluit 2005 van toepassing was, te weten - zakelijk weergegeven - het verwijderen of doen verwijderen van asbesthoudend(e) producten uit een kantoorpand gelegen aan de [b-straat 1] te Velp, al dan niet opzettelijk, voordat die handeling(en) werd(en) verricht, geen afschrift van het asbestinventarisatierapport heeft verstrekt aan degene(n) die die handeling(en) verrichtte(n), zulks terwijl verdachte aan deze verboden gedraging(en) feitelijk leiding heeft gegeven en/of daartoe opdracht heeft gegeven."

3.3. Artikel 3 Asbestverwijderingsbesluit 20052.luidt aldus:

“1. Degene die:

a. anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf een bouwwerk of object geheel of gedeeltelijk afbreekt of uit elkaar neemt, of

b. een bouwwerk of object geheel of gedeeltelijk doet afbreken of uit elkaar doet nemen,

beschikt met betrekking tot het bouwwerk of object, dan wel het gedeelte daarvan ten aanzien waarvan de handeling wordt verricht, over een asbestinventarisatierapport indien hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zich in het bouwwerk of object asbest of een asbesthoudend product bevindt.

2. Degene die:

a. anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf asbest of een asbesthoudend product uit een bouwwerk of object verwijdert, of

b. asbest of een asbesthoudend product uit een bouwwerk of object doet verwijderen,

beschikt met betrekking tot het bouwwerk of object over een asbestinventarisatierapport.

3. Degene die materialen of producten doet opruimen die ten gevolge van een incident zijn vrijgekomen, beschikt met betrekking tot de materialen of producten over een asbestinventarisatierapport indien hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zich in de materialen of producten asbest of een asbesthoudend product bevindt.”

En artikel 5:

"Degene die een handeling doet verrichten waarop artikel 3 van toepassing is, verstrekt, voordat de handeling wordt verricht, een afschrift van het asbestinventarisatierapport aan degene die de handeling verricht."

3.4. Het hof heeft de vrijspraken waartegen het middel opkomt aldus gemotiveerd:

"Vrijspraak van het onder 2 en 4 tenlastegelegde

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 2 subsidiair en 4 subsidiair tenlastegelegde.

Standpunt van de verdediging

Door de raadsman is -kort gezegd- betoogd dat verdachte integraal moet worden vrijgesproken van het onder 2 en 4 tenlastegelegde, nu geen sprake is van medeplegen dan wel feitelijk leidinggeven.

Oordeel hof

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 en 4 primair, subsidiair, meer subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof bespreekt de diverse onderdelen gezamenlijk.

Voor bewezenverklaring zou onder meer moeten komen vast te staan dat verdachte dan wel [medeverdachte] in bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met een ander dan wel zelf asbest deed verwijderen en dat verdachte dan wel [medeverdachte] zich in meerdere of mindere mate bewust was van het feit dat asbest zou worden verwijderd. Voor daderschap (in de vorm van medeplegen dan wel plegen) van [medeverdachte] is bovendien vereist dat de verboden gedraging aan haar kan worden toegerekend.

Waar aan verdachte ten laste is gelegd feitelijk leiding geven aan (mede)plegen van het feit door [medeverdachte] geldt het volgende.

Formeel is door verdachte aan [A] opdracht gegeven tot het leeghalen van de drie etages.

Van het verwijderen van asbest is hierbij niet uitdrukkelijk sprake. Als [medeverdachte] er al van op de hoogte moet worden geacht dat er asbest in het pand aanwezig was, volgt niet dat [medeverdachte] wist (van de aanmerkelijke kans dat) het asbest ook zou worden verwijderd door [A]. Van in dit verband relevante betrokkenheid van [betrokkene 7] en verdachte is niet gebleken. Mede daarom is het hof van oordeel dat er niet kan worden gesproken van (mede)plegen van het feit door verdachte. Het hof is van oordeel dat de gedragingen van [betrokkene 8] met betrekking tot de vensterbanken niet aan [medeverdachte] dienen te worden toegerekend. [betrokkene 8] was weliswaar aanwezig bij het overleg hierover waarbij werd aangenomen dat met het deponeren van de vensterbanken in plastic zakken door [A] bij het verwijderen aan de voorschriften was voldaan, maar niet is komen vast te staan dat hij een substantiële rol heeft gehad bij de beslissing daarover. Weliswaar was [betrokkene 8] in dienst van [medeverdachte] en paste de gedraging binnen de normale bedrijfsvoering van het bedrijf en was zij dienstig aan het uitgeoefende bedrijf nu zij een uitvloeisel was van de beheerstaak van [medeverdachte] Daar staat echter het volgende tegenover.

- [betrokkene 8] had geen bepalende positie binnen [medeverdachte] doch een ondergeschikte functie bij het technisch beheer en als contactpersoon.

- In feite werd bij de uitvoering van de werkzaamheden door [A] de dienst nadrukkelijk uitgemaakt door [B] BV en door [betrokkene 9] die voor [B] BV de regie had over de werkzaamheden. Wat de kwestie van het asbestinventarisatierapport betreft is gebleken dat het [B] BV was die een bepalende rol speelde door ondanks de navraag vanuit [medeverdachte] daarover geen helderheid te verschaffen.

- [medeverdachte] beschikte over protocollen die van toepassing zijn als er sprake is van asbestverwijdering. Van eerdere overtredingen van de protocollen of van eerdere strafbare feiten of verboden gedragingen is niet gebleken. Van “aanvaarden” van veiligheidsvoorschriften in verband met asbest is niet gebleken terwijl door het vaststellen van protocollen niet kan worden gezegd dat [medeverdachte] niet de zorg heeft betracht die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Per saldo is het hof van oordeel dat de gedraging niet redelijkerwijs aan de rechtspersoon [medeverdachte] kan worden toegerekend, omdat niet gezegd kan worden dat zij asbest deed verwijderen dan wel de handeling verrichtte van het verwijderen of doen verwijderen van asbesthoudend(e) producten. Daarom is geen sprake van feitelijk leidinggeven door verdachte en dient vrijspraak te volgen. Dat het verdachte is geweest die opdracht heeft gegeven voor de verboden gedraging, zoals ook ten laste is gelegd, acht het hof evenmin bewezen en ook hiervoor dient vrijspraak te volgen."

3.5. De steller van het middel concentreert zich op een eventuele toerekening van de gedragingen aan [medeverdachte] en wijdt geen aandacht aan het telkens als primair en meer subsidiair tenlastegelegde daderschap van verdachte zelf. In de overwegingen van het hof zijn wel aanknopingspunten te vinden voor het oordeel van het hof dat ook het bewijs ontbreekt voor dit eigen daderschap van verdachte, maar nu het middel daarover niet spreekt beperk ik mij ook tot de toerekening aan [medeverdachte]

3.6. Ik stel voorop dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde geldt als de rechter op grond van de hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat verdachte moet worden vrijgesproken. Het oordeel of het tenlastegelegde al dan niet bewezen is en de motivering van dat oordeel zullen niet onbegrijpelijk genoemd kunnen worden op grond dat het beschikbare bewijsmateriaal een andere beslissing toelaat.3.

3.7. De gedragingen omschreven onder 2 subsidiair en meest subsidiair en onder 4 subsidiair en meest subsidiair kunnen volgens het hof niet aan [medeverdachte] worden toegerekend. [medeverdachte] was er zich niet van bewust dat asbesthoudend materiaal zou worden verwijderd. Daarom kan [medeverdachte] niet geacht worden asbesthoudend materiaal te hebben verwijderd of doen verwijderen. Betrokkenheid van verdachte daarbij is evenmin gebleken.

In wezen staan hier tegenover elkaar de feitelijke opvatting van het hof dat [medeverdachte] er geen weet van zou hebben gehad dat met de uitvoering van de opdracht tot renovatie door [A] asbest zou vrijkomen en de feitelijke uitleg van de rechtbank en OM dat [medeverdachte] daarvan wel op de hoogte was of moet zijn geweest. Nu de Hoge Raad in het verleden er meermalen blijk van heeft gegeven zich terughoudend op te stellen wanneer een vrijspraak in cassatie wordt betwist wanneer deze vrijspraak berust op waarderingen van feitelijke aard4.meen ik dat wat in het middel wordt aangevoerd niet tot vernietiging in cassatie zal kunnen leiden.

Het middel faalt.

4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden