6.4.3 Verhaal uitoefenen op het gecertificeerde vermogen

In paragraaf 5.4.2 is beschreven op welke manier schuldeisers zich kunnen verhalen op certificaten van aandelen. Daarbij is besproken in hoeverre certificaten van aandelen als effecten kunnen worden gezien en daarmee vallen onder art. 474aa Rv. In genoemde paragraaf is het bereik van het begrip ‘effect’ besproken. Er is in elk geval sprake van een effect op het moment dat er sprake is van verhandelbare waardebewijzen. Beschreven is dat wordt verdedigd dat het begrip effect een ruimer bereik heeft en ook niet verhandelbare rechten onder het begrip effect kunnen vallen. Voor certificaten van aandelen wordt algemeen in de literatuur en rechtspraak aangenomen dat deze vallen onder de zinsnede “effecten op naam die geen aandelen zijn” uit art. 474aa Rv.

De vraag is of hetzelfde geldt voor certificaten van onroerend goed, kunst en belegd vermogen. Is er in deze gevallen sprake van verhandelbare certificaten? Zo ja, dan vallen deze certificaten onder het begrip ‘effect’ uit art. 1:1 Wft. In dat geval vallen deze certificaten ook onder de werking van art 474aa Rv. Is er geen sprake van verhandelbare certificaten, dan hoeft dit, zoals gezegd, geen beletsel te zijn voor de toepassing van art. 474aa Rv. Er wordt aangenomen dat het begrip ‘effect’ in dat wetsartikel een ruimer bereik heeft dan de definitie uit de Wft.

Wat wordt verstaan onder verhandelbaarheid? De AFM heeft hier in haar ‘Beleidsregel verhandelbaarheid’ een toelichting op gegeven.1 Er zijn drie voorwaarden van belang, te weten standaardisatie van het deelnemingsrecht, overdraagbaarheid van het deelnemingsrecht en verhandelmogelijkheden.2

Bij de standaardisatie van de certificaten gaat het erom dat deze wat de inhoud van de rechtsverhouding betreft identiek moeten zijn.3 Bijvoorbeeld ten aanzien van dividenduitkeringen en stemrechten. Het is mogelijk dat de inhoud van elk certificaat van het onroerend goed, kunst of belegd vermogen een gelijke inhoud heeft, maar dat hoeft zeker niet zo te zijn. Verschillen in dividenduitkeringen of verschillen in mogelijkheden tot decertificering zijn niet ondenkbaar.

Ten aanzien van de overdraagbaarheid is relevant dat de certificaten overdraagbaar moeten zijn aan derden. Beperkingen in de overdraagbaarheid leiden er niet direct toe dat de certificaten niet meer als overdraagbaar worden beschouwd.4 Wat wel een drempel kan zijn om van verhandelbare certificaten te kunnen spreken is het kunnen overdragen aan derden. Om de economische eigendom binnen een familie te behouden zal de overdraagbaarheid beperkt zijn tot familieleden. Deze familieleden kunnen weliswaar als derden worden beschouwd, maar vanuit de gedachtegang van de Wft zal bedoeld zijn om de certificaten te kunnen overdragen naar een niet gelimiteerde groep derden of in elk geval een grotere groep dan enkel familieleden.

Tot slot wordt nog bekeken hoe de verhandelmogelijkheden moeten worden geïnterpreteerd. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat er sprake is van verhandelbaarheid indien de certificaten ‘gewoonlijk’ worden verhandeld op de kapitaalmarkt. Daaraan wordt toegevoegd dat niet doorslaggevend is of in een concreet geval een markt aanwezig is voor de certificaten, maar dat deze, gelet op hun eigenschappen, kunnen worden verhandeld.5 De AFM heeft het in haar beleidsregel verhandelbaarheid nog over een regelmatige overdracht.6 Als daar sprake van is, dan is er sprake van verhandelbaarheid. De Serière geeft naar aanleiding van deze omschrijvingen aan dat bedoeld wordt dat er sprake is van een zekere frequentie en continuïteit in de handel.7 Aan dit vereiste wordt bij certificaten van onroerend goed, kunst en belegd vermogen binnen de familiesfeer niet voldaan. De certificaten worden waarschijnlijk zeer beperkt overgedragen.8

Geconcludeerd kan worden dat certificaten van onroerend goed, kunst en beleggingen niet als verhandelbaar kunnen worden aangemerkt en dus geen effect zijn in de zin van art. 1:1 Wft. Vallen deze certificaten dan toch onder het ruimere begrip van effecten op naam uit art. 474aa Rv? Zoals gezegd wordt voor certificaten van aandelen algemeen aangenomen dat dat wel het geval is.

Voor certificaten van onroerend goed, kunst en belegd vermogen geldt dat schuldeisers zich waarschijnlijk willen verhalen op het certificaat zelf en niet op de uitkeringen die aan de certificaathouder worden gedaan. Zoals beschreven in paragraaf 5.4.2.1 was dat één van de overwegingen van de wetgever om speciale bepalingen voor executoriale verkoop van aandelen op naam op te nemen. Dat is voor deze certificaten een argument om onder de regelgeving van art. 474aa Rv te vallen.

Tot slot geldt ook voor deze certificaten dat, door de toepasselijkheid van artt. 474c tot en met 474i Rv, rekening kan worden gehouden met de overdraagbaarheidsbeperkingen uit de rechtsverhouding tussen de stak en de certificaathouders (art. 474g Rv).

Er zijn echter ook argumenten voor het standpunt dat er geen sprake is van effecten, maar van een gewoon vorderingsrecht en dat de schuldeiser gebruik moet maken van artt. 475 Rv ev. die zien op executoriaal beslag onder derden of van art. 474bb Rv op het moment dat de schuldeiser zich wil verhalen op het certificaat zelf.9

Bij certificaten van aandelen bestaat er in alle gevallen een meer of minder sterke band met de gecertificeerde aandelen en onderliggende vennootschap. In hoofdstuk 5 is beschreven dat er vanuit de verschillende actoren invloed is op het vorderingsrecht dat het certificaat is. Er zijn meerdere gelijkenissen tussen het certificaat van het aandeel en het aandeel zelf aan te wijzen ten opzichte van hun verhouding naar de vennootschap toe. Dit geldt met name als er sprake is van certificaten met vergaderrechten. Vanuit dat uitgangspunt is de stap om certificaten van aandelen hetzelfde te behandelen als aandelen in een BV bij executoriaal beslag niet groot. Voor certificaten van belegd vermogen kan in zekere mate hetzelfde worden gezegd. Daarvoor geldt wel een andere grondslag. De certificaten zien op vermogen dat onder het bereik van de Wft valt.10 De stap om deze certificaten als effecten op naam aan te merken wordt daarmee ook kleiner.

Dit geldt niet voor de certificaten van onroerend goed en kunst. De gelijkenis met een aandeel in een BV is minder groot, omdat er geen kapitaalvennootschap aanwezig is in de structuur. Daarnaast is er geen sprake van een beleggingsdoel. Het behoud van het goed in de familie is hier het hoofddoel. Dat daarvoor met behulp van het goed inkomsten worden gegenereerd is uiteraard mogelijk, maar dat zal niet de voornaamste intentie zijn.

Kan dan nog steeds worden gesproken van een effect? Valt dit certificaat nog onder het ruimere bereik van effecten in art. 474aa Rv? De vraag is op welke grond dat dan zou zijn. Er is geen sprake van verhandelbaarheid en geen verbinding met een kapitaalvennootschap. Ook is de hoofdintentie niet het beleggen in het goed. De reikwijdte van het begrip effect wordt behoorlijk opgerekt als deze certificaten er ook onder zouden vallen. Het niet verhandelbare certificaat van onroerend goed of kunst ligt misschien wel dichter tegen een gewoon vorderingsrecht aan dan tegen de lex specialis van het effect.

Mochten niet verhandelbare certificaten van onroerend goed en kunst niet als effecten worden gezien, dan is art. 474aa Rv niet van toepassing. Een schuldeiser die zich op het certificaat zelf wil verhalen zal dat dan moeten doen via de weg van art. 474bb Rv. De regels voor executoriaal beslag op roerende zaken zijn in dat geval van toepassing.