6.7.4 Onmogelijkheid om een bepaalde verplichting aan de eindontvanger van de Europese subsidie tegen te werpen

In deze paragraaf wordt onderzocht wat de Nederlandse bestuursrechters te doen staat indien zij constateren dat een bepaling neergelegd in de Europese subsidieregelgeving op grond van het Europese noch nationale recht aan de eindontvanger van de Europese subsidie als subsidieverplichting kan worden tegengeworpen.

In de eerste plaats ontstaat het probleem dat Europeesrechtelijk bezien sprake is van een onregelmatigheid; op grond van de meeste Europese subsidieregelingen bestaat voor de lidstaat in dat geval de verplichting om tot terugvordering over te gaan.1 In de tweede plaats kan de lidstaat, wanneer de eindontvanger van de Europese subsidie de desbetreffende bepaling niet naleeft, niet aan zijn verplichtingen richting de Europese Commissie voldoen. In veel gevallen zal duidelijk zijn dat de lidstaat richting de Europese Commissie wel gehouden is om aan de desbetreffende Europese bepaling gevolg te geven.2 Het risico bestaat dat de subsidie niet door de EU zal worden vergoed, dan wel dat de Europese Commissie besluit Europese gelden terug te vorderen.

Voormelde situatie was onder meer aan de orde in de zaak die heeft geleid tot het meermalen besproken arrest Stichting Rom.3In deze zaak ging het om een verplichting om ten aanzien van ontvangen Europese subsidies vèèr 31 december 1999 verplichtingen aan te gaan. Deze verplichting was alleen neergelegd in een Commissiebesluit, dat was gericht tot de lidstaat en niet was gepubliceerd. Voor Stichting ROM was deze verplichting derhalve niet kenbaar; zij kon dan ook niet aan Stichting ROM worden tegengeworpen.4

Over de vraag in hoeverre sprake is van een kenbare subsidieverplichting indien de verplichting is te vinden in een bepaling in een Europese subsidieverordening die is gericht tot de lidstaat, in een gepubliceerd Europees subsidiebesluit dan wel in Europese soft law, bestaat nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie. De visie in dezen van het Hof is lastig te voorspellen; één en ander is afhankelijk van de wijze waarop het arrest Stichting ROM moet worden geïnterpreteerd. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het criterium moet zijn dat de desbetreffende verplichting voor de eindontvanger van de Europese subsidie feitelijk kenbaar is. Dit zou betekenen dat subsidieverplichtingen neergelegd in bepalingen in Europese subsidieverordeningen die expliciet zijn gericht tot de lidstaat, gepubliceerde Europese soft law en gepubliceerde Europese besluiten die zijn geadresseerd aan de lidstaat rechtstreeks doorwerken in de nationale subsidieverhouding, ook als het nationaal uitvoeringsorgaan de desbetreffende verplichting niet heeft doorvertaald in de nationale subsidieregeling dan wel het subsidieverleningsbesluit. De principiële vraag in hoeverre Europese soft law en Europese besluiten die zijn gericht tot de lidstaten überhaupt juridisch betekenis kunnen hebben in een nationale subsidieverhouding raakt daarmee op de achtergrond. De consequentie hiervan zou zijn dat de eindontvanger van de Europese subsidie niet alleen de Europese verordeningen goed dient te bestuderen, maar ook alle andere gepubliceerde Europese documenten die op de aan hem verstrekte Europese subsidie van toepassing zijn. In het licht van het rechtszekerheidsbeginsel is een dergelijke uitleg van het arrest Stichting ROM niet te prefereren. Normen die zijn gericht tot de lidstaat zouden per definitie niet mogen worden aangemerkt als een subsidieverplichting voor de eindontvanger van de Europese subsidie.

Wanneer wordt ontdekt dat de opgelegde subsidieverplichtingen niet toereikend zijn, is het op grond van het rechtszekerheidsbeginsel niet mogelijk voor het subsidieverstrekkende bestuursorgaan om subsidieverplichtingen met terugwerkende kracht vast te stellen. Een eindontvanger van een Europese subsidie dient immers bij aanvang van het project te weten welke verplichtingen op hem rusten. Voor veel subsidieverplichtingen geldt dat het lastig is, zo niet onmogelijk, om daaraan achteraf nog te kunnen voldoen. Dat de Nederlandse bestuursrechter zich daarvan niet altijd rekenschap lijkt te geven, blijkt uit de uitspraak van de ABRvS van 10 februari 2010.5

In sommige gevallen zal het wel mogelijk zijn om de aan de eindontvanger van een Europese subsidie opgelegde subsidieverplichtingen Unieconform te interpreteren. Belangrijk is dat daarbij binnen de grenzen van Unieconforme interpretatie moet worden gebleven.9 Conforme interpretatie mag niet strijd komen met het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht en het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel. Aan eindontvangers van Europese subsidies kunnen derhalve geen conform het Europese recht geïnterpreteerde subsidieverplichtingen worden tegengeworpen, die haaks staan op de aan hen oorspronkelijk opgelegde subsidieverplichtingen. Dit zou immers een interpretatie contra legem betekenen. Het is wel mogelijk dat een subsidieverplichting anders wordt geïnterpreteerd dan de bedoeling van de regelgever, mits geen strijd bestaat met de tekst van de verplichting.10 Over dit vraagstuk bestaat nog geen nationale jurisprudentie.11