Hof Den Haag, 02-11-2011, nr. BK-10/00390

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector belasting

Nummers BK-10/00390

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer d.d. 2 november 2011

in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BV, gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Rijswijk, hierna: de Inspecteur,

inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 mei 2010, nummers AWB 08/3805 PREGW, betreffende de na te noemen van belanghebbende opgelegde aanslag precariobelasting.

Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. De Inspecteur heeft bij aanslag van 31 juli 2004 belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag in de precariobelasting opgelegd ten bedrage van € 24.238,74 voor het hebben op of in de ondergrond van de gemeente van 45.552 m HDPE buizen gedurende 2 kwartalen in 2002 en voor het hebben van 6 stuks Handholes gedurende het tijdvak van 23 juli tot en met 31 december 2002.

1.2. Belanghebbende heeft met toestemming van de Inspecteur als bedoeld in artikel 7:1a, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (AWB) beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de aanslag vernietigd, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van € 644 aan proceskosten en teruggave van het door belanghebbende gestorte griffierecht van € 322.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.2. De Inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend en het incidenteel hoger beroep beantwoord. Vervolgens heeft belanghebbende een conclusie van dupliek ingediend en in het incidenteel hoger beroep een conclusie van repliek. Tenslotte heeft de Inspecteur een conclusie van dupliek ingediend in het incidenteel hoger beroep.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 21 september 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen van de Inspecteur, kenmerk BK-10/00391 en BK-10/00392, betreffende de aan belanghebbende voor tijdvakken in de jaren 2003 en 2004 opgelegde aanslagen in de precariobelasting. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Verordening

3.1. De raad van de gemeente Rijswijk heeft in zijn openbare vergadering van 30 maart 1979 de Verordening op de heffing en invordering van precariorechten (hierna: de Verordening) vastgesteld.

3.2. De Verordening luidt voor zover hier van belang:

"Belastbaar feit.

Artikel 1.

Onder de naam "precariorechten" worden rechten geheven voor:

a. ( ... )

b. het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Belastingplicht.

Artikel 2.

I. De rechten worden geheven van degene, die de vereiste vergunning heeft verkregen of, indien ( ... ) het hebben van voorwerpen zonder vergunning heeft plaatsgehad, van degene ( ... ) op wiens last voorwerpen zijn aangebracht.

2. De belastingplicht begint op het tijdstip van aanvang van ( ... ) het hebben van enig voorwerp onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Belastingjaar.

Artikel 3.

Het belastingjaar is gelijk aan het kalenderjaar.

Tarief en heffingsgrondslag.

Artikel 4.

1. Het recht bedraagt voor:

A. Algemeen tarief

het gebruik van openbare gemeentegrond, behoudens de in dit artikel vermelde bijzondere tarieven: ..

per m2 van de ingenomen oppervlakte f ( ) per dag

f ( )

f ( ) per jaar

( ... )

F. Leidingen, buizen, kabels enz ..

het hebben van buizen, leidingen en kabels, ( ):

per strekkende meter leiding f ( ) per jaar. ( ... )"

3.3. In zijn vergadering van 11 december 2001 heeft de raad van de gemeente Rijswijk besloten tot wijziging van de Verordening. Deze wijziging is op 13 december 2001 bekendgemaakt door publicatie in het huis aan huis verspreide gemeenteblad "Groot Rijswijk" jaargang 44, nummer 50.

3.4. De Verordening (zoals gewijzigd) luidt, voor zover hier van belang:

"Artikel I

Artikel 4, lid 1, wordt gelezen als volgt:

A. Algemeen tarief

"1. de belasting bedraagt voor:

Het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, behoudens de in dit artikel vermelde bijzondere tarieven:

Per vierkante meter van de ingenomen oppervlakte:

2001 2001 2002

f ( ) f ( ) € ( )

f ( ) f ( ) € ( )

f ( ) f ( ) € ( )

€ ( ) € ( ... ) € 26,07 per jaar

( ... )

F. Leidingen, buizen, kabels enz.

Het hebben van buizen, leidingen en kabels, ( ):

per strekkende meter € 1,06 per jaar .

Artikel 11

J. Deze verordening treedt in werking op 1 januari 2002 ( ... ).

2. De datum van ingang van de heffing is I januari 2002."

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

4.1. Belanghebbende is een erkende aanbieder in de zin van de Telecommunicatiewet

(hierna: TW) van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk. In 2001 had belanghebbende in eigendom lege HOPE buizen (hierna te noemen: mantelbuizen) en een aantal zogenoemde “handholes”, gelegen op of onder de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de gemeente Rijswijk. In de mantelbuizen bevonden zich geen (glasvezel)kabels.

4.2. Bij besluit van 23 januari 2003 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk, op een daartoe namens belanghebbende ingediend verzoek, ingestemd met "het aanleggen (of uitbreiden) en instandhouden van HOPE-buizen/kabels" (hierna: het instemmingsbesluit). Het instemmingsbesluit heeft betrekking op het project Glasvezeltracé Den Haag, gedeelte Rijswijk, en werkt terug tot 23 juli 2001, zijnde de dag waarop belanghebbende de eigendom van de mantelbuizen en handholes van de ontwikkelaar van het project, [A] B.V., heeft verworven. In het instemmingsbesluit is opgenomen dat Burgemeester en Wethouders hebben overwogen dat “het kabels betreft uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepzendernetwerk” en “de aanvraag beperkt is tot die elementen die op basis van de Telecommunnicatiewet gedoogd moeten worden”.

4.3. De aanslag luidt:

" Omschrijving Bedrag

PRECARIO 2 kwartalen HOPE Buizen 45552 meter 24.142,56

PRECARIO 23 juli t/m 31 december Handholes 6 stuks 96,18

Totaalbedrag € 24.238,74"

Omschrijving geschil en standpunten van partijen

5.1. Tussen partijen is in geschil of van belanghebbende over het onderhavige tijdvak precariobelasting kan worden geheven voor het hebben van mantelbuizen en handholes onder, op of boven de gemeentegrond. Deze vraag beantwoordt de Inspecteur bevestigend en belanghebbende ontkennend.

Meer in het bijzonder is in geschil of de gemeente op grond van de Telecommunicatiewet verplicht is in de jaren 2002, 2003 en 2004 niet gevulde mantelbuizen in haar ondergrond te gedogen hetgeen de heffing van precariobelasting in die jaren in het geheel verhindert (primair standpunt belanghebbende) dan wel dat op basis van het instemmingsbesluit de belastingplicht een aanvang neemt op 23 januari 2004 (subsidiair standpunt belanghebbende) tot 19 mei 2004 of op 23 juli 2002 tot 19 mei 2004 (standpunt Inspecteur).

5.2. De Inspecteur heeft ter ondersteuning van zijn standpunt in hoger beroep het volgende – zakelijk weergegeven - aangevoerd.

Primair

Het instemmingsbesluit is op 22 januari 2003 afgegeven met terugwerkende kracht tot en met 23 juli 2001. De strekking van het instemmingsbesluit is om de aanbieders een jaar de tijd te geven de mantelbuizen te vullen zonder dat precariobelasting wordt geheven. In het normale geval wordt het instemmingsbesluit afgegeven vóór de aanleg. Het moment van aanleg en de datum van de afgifte liggen gewoonlijk dicht op elkaar. De omstandigheid dat het instemmingsbesluit met terugwerkende kracht is afgegeven betekent dat ook met terugwerkende kracht de termijn van een jaar voor het vullen van de buizen dient te worden bepaald. De gemeente of de Inspecteur hebben nimmer vertrouwen gewekt dat belastingheffing eerst per 23 januari 2004 zou gaan plaatsvinden. In het onderhavige geval is de feitelijke afgifte ruim twee jaar na aanleg geschied. Het is dan in strijd met doel en strekking van het instemmingsbesluit en het door de gemeente gevoerde instemmingsbeleid om te veronderstellen dat de termijn voor het vullen van de buizen en de daaraan gekoppelde heffingsplicht pas ingaan na de datum van feitelijke afgifte van het besluit (2004) in plaats van na de ingangsdatum (2001).

Subsidiair

De rechtmatigheid van het instemmingsbesluit is niet relevant voor de aanslag die is gebaseerd op de Verordening precariobelasting. Het college van Burgemeester en Wethouders is niet bevoegd te beslissen of een belastingplichtige vrij wordt gesteld van het betalen van precariobelasting. De heffingsambtenaar heeft geen vertrouwen gewekt dat vrijstelling zou worden verleend tot 23 januari 2004. De koppeling met de datum van de afgifte van het instemmingsbesluit is gelegd om pragmatische redenen. Om pragmatische redenen is ervoor gekozen de aanbieders een termijn te gunnen de buizen te vullen. Die termijn was voor belanghebbende reeds lang verstreken toen het instemmingsbesluit werd afgegeven.

5.3. Belanghebbende heeft daartegenover – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

De tekst van het instemmingsbesluit is helder en in overeenstemming met de notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk van 22 augustus 2002. De terugwerkende kracht van het instemmingsbesluit betreft slechts de instemming maar laat de datum van afgifte onverlet. Ook dat is in overeenstemming met de notitie. Het instemmingsbesluit is niet informatief van karakter. Aan het besluit kon belanghebbende het rechtens te beschermen vertrouwen ontlenen dat pas na 23 januari 2004 de belastingplicht op belanghebbende van toepassing zou zijn. Het zou in strijd zijn met het rechtszekerheidbeginsel om, anders dan in het instemmingsbesluit is verwoord, de datum vanaf wanneer mag worden geheven te laten aansluiten bij de datum van de instemming in plaats bij de datum van afgifte.

5.4. In het incidenteel hoger beroep heeft belanghebbende het volgende gesteld.

Sinds 19 mei 2004 is de gedoogplicht voor mantelbuizen expliciet opgenomen in de TW. Ook ingevolge de daarvoor geldende TW gold een gedoogplicht. De definitie van artikel 1.1, onderdeel r, van de TW (tekst tot 19 mei 2004) is ook van toepassing op mantelbuizen. De mantelbuizen kunnen tot de beschermingswerken worden gerekend. Derhalve strekt de gedoogplicht voor kabels zich ook uit tot mantelbuizen. Mantelbuizen beschermen de kabels voor de invloeden van buitenaf. Ter ondersteuning van haar standpunt wijst belanghebbende op de toelichting bij artikel 5.1 van de TW (tekst van 19 mei 2004 tot 1 februari 2007). Ook op basis van de nieuwe TW (vanaf 1 februari 2007) geldt een gedoogplicht tot 2018 (overgangsregeling 20.5, lid 2, TW).

Nu de heffingen van na de datum van de wijziging van de TW (19 mei 2004) dateren had de Inspecteur met de gewijzigde wettekst rekening dienen te houden. Bij de toetsing van de rechtmatigheid van de belastingaanslag had rekening moeten worden gehouden met de wijziging van de TW (19 mei 2004). De toetsing diende dus niet te geschieden aan de hand van de voor het belastingtijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting. Artikel 4, lid 1, onderdeel f, van de Verordening is in strijd met artikel 5.1 TW.

De mantelbuizen zijn wel degelijk beschermingswerken en vallen onder de reikwijdte van het begrip kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen.

Anders dan de Inspecteur meent is uit de passage in de Kamerstukken II 2003/04, 29 387, nr. 4, blz. 7-8, niet af te leiden dat de niet-gevulde buizen voor de inwerkingtreding TW (19 mei 2004) niet onder de gedoogplicht vielen. De wijziging in 2004 is slechts een verduidelijking en geen uitbreiding van de gedoogplicht.

In de aanvulling op het incidenteel hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat het in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginsel van rechtszekerheid met zich brengt dat de onderhavige zaak binnen een redelijke termijn had moeten worden behandeld door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Nu deze termijn met name door de lange duur van de bezwaarprocedure van bijna zes jaar ruim is overschreden dient aan belanghebbende een schadevergoeding te worden toegekend. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het vereiste van behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn niet van toepassing is.

In de conclusie van repliek in het incidenteel hoger beroep heeft belanghebbende gesteld: De bezwaarschriften zijn in een te laat stadium aan de rechtbank doorgezonden. De omstandigheid dat belastingzaken buiten het bereik van artikel 6 EVRM vallen doet hieraan niets af.

5.5. De Inspecteur heeft het incidenteel hoger beroep als volgt beantwoord.

Voor de heffing van belastingen geldt de wet- en regelgeving die in werking was gedurende het tijdvak van de heffing. De wijzigingen in de TW in het tweede kwartaal van 2004 zijn voor de heffingsjaren 2002 en 2003 nog niet van toepassing en voor 2004 pas vanaf de datum van inwerkingtreding. De wijzigingen in 2007 zijn in het geheel niet van toepassing. De wetgever heeft aan de wijziging van de TW (in werking op 19 mei 2004) geen terugwerkende kracht gegeven. Dit blijkt ook de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat tot de wijziging heeft geleid. Toen is het volgende gezegd: het brengen van niet-gebruikte kabels en lege mantelbuizen onder de gedoogplicht betekent, voor zover deze niet direct nodig zijn voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, ten opzichte van de situatie waarin enkel gebruikte kabels en mantelbuizen moeten worden gedoogd een nog verdere inbreuk op het eigendomsrecht. Dit acht de wetgever dan ook uitsluitend te rechtvaardigen onder de conditie dat deze infrastructuur binnen een zekere termijn ook daadwerkelijk zal worden gebruikt. (Kamerstukken II 2003/04, 29 387, nr. 4, blz. 7-8).

Uit de wetsgeschiedenis bij de oorspronkelijke TW (Kamerstukken II 1997-1998, 25.533, nr. 5, blz. 72), kan worden afgeleid dat de minister slechts de noodzakelijke infrastructurele voorzieningen vrijstelt in het geval kabels zijn gelegd. Lege mantelbuizen zijn niet noodzakelijke infrastructurele voorzieningen omdat de kabel nog ontbreekt. Bij de wijziging in 2004 (TW vanaf 19 mei 2004) heeft de minister duidelijk geantwoord dat lege mantelbuizen niet zijn vrijgesteld maar dat zij binnen vier jaar moeten worden gevuld.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat zolang geen kabels zijn gelegd in mantelbuizen zij niet als beschermingswerk of inrichting dienen te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft terecht beslist dat de waarborgen van artikel 6 EVRM niet gelden in geschillen met betrekking tot de belastingheffing.

5.6. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

6.1. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de rechtbank voor de jaren 2002 tot en met 2004 en tot handhaving van de aanslagen met veroordeling van belanghebbende in de kosten van het geding.

6.2. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor het jaar 2004 en vernietiging van de aanslag over dat jaar en tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank voor de jaren 2002 en 2003. Subsidiair concludeert belanghebbende tot het bevestigen van de uitspraken voor de jaren 2002 tot en met 2004.

Oordeel van de rechtbank

7. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard na - voor zover van belang – het volgende te hebben overwogen:

“Gedoogplicht

II.14 Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond kan naar vaste rechtspraak geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond verplicht is het hebben van de voorwerpen te gedogen (gedoogplicht). De gemeente kan als eigenaar van de grond aan een ander stilzwijgende toestemming, het hebben of hebben van voorwerpen door een ander toelaten.

Deze toestemming of dit toelaten neemt niet weg dat de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond het de ander kan verbieden onder, op of boven de gemeentegrond voorwerpen te hebben. Dit is anders indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond aan een ander het jegens haar afdwingbare recht verleent voorwerpen onder, op of boven de grond te hebben, bijvoorbeeld in een overeenkomst. In dat geval bestaat er een gedoogplicht in de hier bedoelde zin. Dit is eveneens het geval indien bij of krachtens wet aan de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond de verplichting is opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond te gedogen. De beroepsgrond onder 11.9.1,11.9.2 en 11.9.3 betreffen deze laatste mogelijkheid.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder 11. 9.1

II.15.1 Artikel 5.1, lid I, van de Tw, in de vóór 18 mei 2004 geldende tekst, luidt:

"Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk ofvan een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen."

II.15.2 Artikel 5.1, lid I van de Tw, in de van 19 mei 2004 tot 1 februari 2007 geldende

tekst, luidt:

"Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk en de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen."

II.16 Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder na de inwerkingtreding van de onder 11.15.2 vermelde wettekst, die de gemeente onmiskenbaar verplicht het hebben van lege mantelbuizen in en op openbare gronden te gedogen, niet langer bevoegd was ter zake daarvan precariobelasting te heffen. Omdat de aanslag na 18 mei 2004 is opgelegd, dient zij te worden vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank vindt dit standpunt geen steun in het recht. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

II.17 De aanslag is opgelegd voor het jaar 2002. De toetsing van de rechtmatigheid van een aanslag die voor een bepaald heffingstijdvak is opgelegd, geschiedt, behoudens uitzonderingen welke zich hier niet voordoen, aan de hand van de voor dat tijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting. In de Tw, zoals deze gold in 2002, is geen bepaling opgenomen die de gemeente als eigenaar van de grond verplichtte het hebben van lege mantelbuizen onder, op of boven gemeentegrond te gedogen. Geen geschreven of ongeschreven rechtsregel verplichtte verweerder ertoe artikel 5.1, lid I, van de Tw, zoals dat met ingang van 19 mei 2004 luidt, met terugwerkende kracht toe te passen bij de belastingheffing over een voordien geëindigd heffingstijdvak.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.2

II.18 Artikel 1.1., aanhef en onderdeel r, van de Tw, in de tot 19 mei 2004 geldende tekst, luidt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

( ... ) .

r. kabels: kabels en de daarbij behorende ondersteuningswerken, beschermingswerken en signaalinrichtingen, alsmede inrichtingen, bestemd om daarin verbinding tot stand te brengen tussen kabels in, op Of boven openbare gronden enerzijds en kabels in gebouwen en daarmee één geheel vormende gronden anderzijds dan wel tussen laatstgenoemde kabels onderling;".

In de vanaf 19 mei 2004 geldende tekst van artikell.l.van de Tw is deze bepaling opgenomen als onderdeel z.

II.19 Eiseres stelt zich op het standpunt dat ook de Tw, zoals deze gold vóór 19 mei 2004, de gemeente verplichtte het hebben van lege mantelbuizen onder, op of boven gemeentegrond te gedogen. Naar de opvatting van eiseres voldoen lege mantelbuizen aan de onder 11.18 aangehaalde definitie van kabels in artikel 1.1, onderdeel r, van de Tw. De functie van mantelbuizen is kabels tegen invloeden van buitenaf te beschermen. Zij dienen daarom als 'beschermingswerken' of 'inrichtingen' in de zin van de zo-even genoemde bepaling te worden aangemerkt. Voorts betoogt eiseres dat de wijziging van artikel 5.1, lid 1, van de Tw per 19 mei 2004 strekte tot verduidelijking van deze bepaling en niet tot een inhoudelijke aanpassing daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank falen ook deze standpunten. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

II.20.1 Vaststaat dat de mantelbuizen van meet af aan, en ook nog in het jaar 2002, leeg waren, dat wil zeggen: geen kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroep netwerk bevatten. Lege mantelbuizen op zich vormen geen openbaar netwerk als bedoeld in de Tw. Een uitzondering geldt indien er aansluitend op dan wel kort na de aanleg van de mantelbuizen, daarin kabels zijn aangebracht. (vergelijk College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10 maart 2004 A WB 03/260; LJN: A05975). Daarvan is in dit geval echter geen sprake.

II.20.2 Zolang er geen kabels in de mantel buizen zijn aangebracht, kunnen de mantelbuizen naar het oordeel van de rechtbank evenmin als 'beschermingswerken' of 'inrichtingen' worden aangemerkt.

II.20.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de toevoeging van de woorden "en de aanleg en instandhouding var niet gevulde mantelbuizen"aan artikel 5.1, lid 1, van de Tw een wijziging van de reikwijdte van de in deze wetsbepaling aan de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar opgelegde gedoogplicht bewerkstelligd. Derhalve is de wijziging van artikel 5.1. van de Tw per 19 mei 2004, anders dan eiseres betoogt, niet slechts een verduidelijking van het reeds geldende recht.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.3

II.21.1 Artikel 5.2, eerste lid, van de Tw, in de met ingang van 1februari 2007 geldende tekst, luidt:

"De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd."

II.21.2 Artikel 5.15 van de Tw, in de met ingang van 1februari 2007 geldende tekst, luidt:

"Dit hoofdstuk is van overeenkomstige toepassing op de aanleg, instandhouding en opruiming van ondergrondse ondersteuningswerken en beschermingswerken waarin of waarop geen fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten zijn aangebracht, en die aangelegd worden afzijn met het oogmerk deel uit te gaan maken van een openbaar elektronisch communicatie­ netwerk van degene in wiens naam wordt aangelegd of een derde."

II.21.3 Artikel 20.5, tweede lid, eerste volzin, van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 geldende tekst, luidt:

"In afwijking van de artikelen 5, achtste lid, en 5.15 geldt voor kabels, ondergrondse ondersteuningswerken of beschermingswerken in of op openbare gronden, waarin of waarop geen fysieke geleidingsdraden bestemd voor de rechtstreekse overdracht van signalen tussen punten zijn aangebracht, die zijn aangelegd met het oogmerk deel uit te maken van doch op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet houdende wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met een herziening van het nationale beleid ten aanzien van de aanleg van kabels ten dienste van openbare elektronische communicatienetwerken (Stb. 2007, 16) niet in gebruik zijn ten dienste van een openbaar elektronisch communicatie­ netwerk, een gedoogplicht tot 1 januari 2018, tenzij de instandhouding van deze voorzieningen de instandhouding van andere reeds in de grond aanwezige werken in gevaar brengt of ernstig hindert."

II.22 Voor het geval dat de onder 11.21 aangehaalde wettelijke bepalingen mede in de beoordeling van het geschil worden betrokken, stelt eiseres zich op het standpunt dat deze bepalingen aan de heffing van precariobelasting in de weg staan. Op grond van artikel 20.5 van de Tw, in de met ingang van 1 februari 2007 geldende tekst, blijft de gedoogplicht voor de mantelbuizen van eiseres bestaan tot I januari 2018.

II.23 Indien het standpunt van eiseres aldus moet worden opgevat dat de wetswijziging per 1 februari 2007 meebrengt dat de gemeente op grond van de vanaf 1 februari 2007 geldende wetgeving reeds in 2002 verplicht was lege mantelbuizen te gedogen in of op gemeentegrond, kan de rechtbank eiseres daarin niet volgen. De aanslag is opgelegd voor het jaar 2002, De toetsing van de rechtmatigheid van een aanslag die voor een bepaald heffingstijdvak is opgelegd, geschiedt, behoudens uitzonderingen welke zich hier niet voordoen, aan de hand van de voor dat tijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting. Daartoe behoren, wat betreft de voor het jaar 2002 opgelegde aanslag in de precariobelasting, de onder II.21. genoemde wetsbepalingen niet. Mitsdien komt (ook) aan artikel 20.5, tweede lid, eerste volzin, van de Tw, in de met ingang van I februari 2007 tekst, voor de precarioheffing voor het jaar 2002 geen betekenis toe.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.4

II.24 De verschuldigdheid van de precariobelasting vloeit rechtstreeks voort uit de Verordening. Aan de ambtelijke werkzaamheid, welke betrekking heeft op de regeling van die schuld, kan niet zodanige betekenis worden toegekend, dat deze voor het ontstaan van die schuld een noodzakelijk bestanddeel vormt. Veeleer bepaalt die werkzaamheid zich tot de berekening en de teboekstelling van de belasting, welke krachtens de Verordening is verschuldigd geworden (vergelijk HR 24 april 1957, nr. 572, BNB 1957/183). Nu de Verordening en niet het instemmingsbesluit de rechtsgrond van de heffing van de precariobelasting is en niet tussen partijen in geschil is dat verweerder, indien eiseres voor het jaar 2002 ter zake van het hebben van de mantelbuizen onder, op of boven de gemeentegrond precariobelasting is verschuldigd, het bedrag van de verschuldigde belasting op het juiste bedrag heeft berekend, faalt ook deze beroepsgrond.

Met betrekking tot de beroepsgrond onder II.9.5

II.25 De beroepsgrond onder II.9.5 slaagt. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

Voorwaarde 18 van het instemmingsbesluit luidt, voor zover hier van belang:

"Indien u gebruikmaakt van buizen en deze niet binnen een periode van één jaar vanaf de datum afgifte instemmingsbesluit in gebruik zijn genomen in de zin van artikel 1.1.. onder r. van de Telecommunicatiewet, dient u daarover precariobelasting te betalen."

Deze voorwaarde is in overeenstemming met het door de gemeente Rijswijk op dit punt gevoerde beleid, zoals dit kenbaar is uit de tot de gedingstukken behorende 'Notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk' van 22 augustus 2002. In deze notitie staat onder meer:

"IV. Precariobelasting

( ... )

De gemeente stelt zich op het standpunt dat te gedogen werken van graafgerechtigde partijen slechts als zodanig zijn aan te merken wanneer binnen één jaar na afgiftedatum van het instemmingsbesluit deze functie ook daadwerkelijk geactiveerd is. ( ... )

Indien het telecommunicatienetwerk of delen daarvan niet is geactiveerd, en dit niet wordt ingegeven door externe factoren die niet te beïnvloeden zijn door de graafgerechtigde, dient door de graafgerechtigde vanaf 1 jaar na datumafgifte instemmingsbesluit alsnog aan de gemeente precariobelasting betaald te worden

( ... )

V. Gevolgen gemeentelijk beleid

( ... )

3. voor wat betreft de precariobelasting:

a. graafgerechtigden/aanbieders gedurende één jaar na afgiftedatum instemmingsbesluit hiervan vrijgesteld zijn; na één jaar kan de gemeente onder bepaalde voorwaarden precariobelasting heffen;

( ... )"

Met het vorenstaande heeft de gemeente Rijswijk bij eiseres het door verweerder te honoreren vertrouwen opgewekt dat pas met ingang van 23 januari 2004, welke datum een jaar na de datum van afgifte Van het instemmingsbesluit ligt, tot heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van de mantelbuizen zou worden overgegaan.

Dit wordt niet anders door de terugwerkende kracht tot 23 juli 2001 welke verweerder aan het instemmingsbesluit heeft willen geven. Deze terugwerkende kracht betreft slechts de verleende instemming met "het aanleggen (of uitbreiden) en instandhouden van HDPE­ buizen/kabels" en laat de datum van afgifte van het instemmingsbesluit onverlet.

Slotsom

11.26. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de aanslag te worden vernietigd.

Schadevergoeding

11.27 Eiseres heeft ter zitting verzocht om toekenning van een schadevergoeding. Zij doet daartoe een beroep op artikel 6, eerste lid, EVRM. Naar de mening van eiseres is niet voldaan aan het in die bepaling opgenomen vereiste van de behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn. De rechtbank wijst het verzoek van eiseres af en overweegt daartoe het volgende. In zijn arrest van 12 juli 2001, nr. 44759/98, V-N 2001/44.5 (Ferrazzini vs. Italië), heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de vraag of een belastinggeschil de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen betreft, ontkennend beantwoord. Derhalve is het vereiste van behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn in dit geval niet van toepassing. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan zij -tot toekenning van een schadevergoeding aan eiseres zou dienen te besluiten.

Proceskosten

11.28 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).”

Beoordeling van het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

De Telecommunicatiewet

8.1. Het oordeel van de rechtbank dat de beoordeling van de rechtmatigheid van een aanslag die voor een bepaald heffingstijdvak is opgelegd, behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen, geschiedt aan de hand van de voor dat tijdvak geldende wettelijke bepalingen inzake de heffing van de desbetreffende belasting (r.o. II.17), is juist. Voor de heffing over het tijdvak in 2002 respectievelijk het tijdvak 1 januari tot en met 31 december 2003 en het tijdvak 1 januari 2004 tot 19 mei 2004 dient uitgegaan te worden van de Telecommunicatiewet zoals deze wet gold in die perioden.

8.2. De Telecommunicatiewet zoals deze luidt na de wijziging bij Wet van 22 april 2004, Stb. 189 (inwerkingtreding 19 mei 2004) en na de wijziging bij Wet van 6 december 2006, Stb. 2007, 16 (inwerkingtreding 1 februari 2007) heeft geen terugwerkende kracht gekregen die zich uitstrekt tot de in het geding zijnde heffingstijdvakken. Gelijk de rechtbank heeft geoordeeld kunnen de genoemde wetten hier niet worden toegepast.

8.3. De grondslag voor het heffen van precariobelasting is neergelegd in artikel 229 van de Gemeentewet. Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan precariobelasting worden geheven. Uit artikel 229 van de Gemeentewet volgt dat deze heffing niet alleen betrekking heeft op telecomkabels maar op alle leidinggebonden infrastructuur.

8.4.1. Het heffen van precariobelasting vervalt in het geval de gemeente de gedoogplicht heeft ten aanzien van de voorwerpen die in de grond zijn gebracht, in dit geval mantelbuizen. In geschil is of die gedoogplicht kan worden gegrond op de Telecommunicatiewet (in de tot 19 mei 2004 geldende tekst).

8.4.2. Belanghebbende is, zoals blijkt uit het instemmingsbesluit dat is verleend op grond van artikel 5.2 van de Telecommunicatiewet, aanbieder in de zin van de Telecommunicatiewet van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk. De instemming betreft kabels die uitsluitend ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of omroepnetwerk of NOZEMA-omroepzendernetwerk in de grond worden gebracht.

8.4.3. Het Hof gaat ervan uit, nu het tegendeel niet is gesteld of aannemelijk geworden, dat de mantelbuizen ten dienste van het hiervoor aangeduide openbaar netwerk in de grond zijn gebracht. Er is dan geen reden de mantelbuizen niet te rekenen tot de (beschermingswerken van de) kabels als bedoeld in de Telecommunicatiewet.

8.4.4. Op grond daarvan dient de gemeente Rijswijk het in de grond brengen van de mantelbuizen te gedogen. Onder die omstandigheden is, gelet op de in artikel 5.1 van de Telecommunicatiewet neergelegde gedoogverplichting van kabels en beschermingswerken, voor heffing van precariobelasting in de onderhavige tijdvakken geen plaats.

Ten overvloede: vertrouwen aan instemmingsbesluit

8.5. Het Hof volgt ten overvloede de rechtbank in het in onderdeel II.25 gegeven oordeel. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de tekst van het instemmingsbesluit duidelijk de heffing van precariobelasting afhankelijk stelt van het niet voldoen aan de verplichting om uiterlijk een jaar na de datum van de afgifte van het besluit kabels “in de buizen te blazen”. Die tekst is ook in overeenstemming met de verwoording van het beleid in de Notitie Telecommunicatiebeleid Rijswijk van 22 augustus 2002. Het Hof acht een en ander voldoende om bij belanghebbende het door haar gestelde in rechte te beschermen vertrouwen te wekken. In het geval de gemeente van het beleid wenste af te wijken had het op haar weg gelegen de afwijking in het instemmingsbesluit op te nemen opdat die voor belanghebbende kenbaar was. In het instemmingsbesluit is op bladzijde 1 vermeld dat de buizen zijn aangelegd voordat de instemming is afgegeven. Daaruit kan belanghebbende zonder dat dit uitdrukkelijk wordt vermeld niet afleiden dat ter bepaling van de termijn waarop de precariobelasting geheven kan gaan worden een andere ingangdatum geldt dan de datum van de afgifte van het besluit, zoals aan het slot van het besluit omtrent de belastingheffing is vermeld.

8.6. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende gegrond.

Immateriële schadevergoeding

8.7. Belanghebbende heeft tegen de beslissing van de Rechtbank om aan belanghebbende geen schadevergoeding toe te kennen voor de lange duur van de procedure incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende verzoekt thans om het toekennen van een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als rechtszekerheidsbeginsel. Op 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad beslist dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook zuivere belastinggeschillen (zonder boete) binnen een redelijke termijn worden beslecht en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, dient te leiden tot vergoeding van immateriële schade (nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, LJN BO5046, LJN BO5080 en LJN BO5087). Voor de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in HR 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, BNB 2005/ 337. Dit betekent dat als uitgangspunt geldt dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een zaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet. Die termijn vangt op grond van de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011 in beginsel aan op het moment dat de Inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. Voor de berechting van een zaak door het hof geldt, behoudens bijzondere omstandigheden, als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien het niet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld uitspraak doet. (vlg. HR 10 juni 2011, 09/2639, LJN BO5046) aangezien de bezwaarfase samen met de beroepsfase langer dan twee jaren heeft geduurd en naar zij stelt geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die deze lange duur rechtvaardigen.

8.8. De bezwaarfase heeft een aanvang genomen met de indiening van het bezwaarschrift voor de jaren 2002 en 2003 op 31 juli 2004 (zaken BK-10/00390 en BK-10/00391) en voor het jaar 2004 op 29 december 2006 (zaak BK-10/00392). De bezwaarschriften zijn gemotiveerd op 7 maart 2007. Op 21 mei 2008 zijn de bezwaarschriften doorgezonden naar de rechtbank als beroepschrift. De verweerschriften zijn ingediend op 30 september 2008. De zitting bij de rechtbank vond plaats op 13 april 2010. Hierna is op 25 mei 2010 in de drie zaken uitspraak gedaan door de rechtbank.

De beroepschriften in hoger beroep zijn ingediend op 2 juli 2010 en de verweerschriften en de incidenteel hoger beroepen op 7 september 2010 met aanvulling op 16 september 2010, de conclusie van repliek en het antwoord op incidenteel hoger beroep op 29 oktober 2011, de conclusie van dupliek in het principaal en de conclusie van repliek in het incidenteel hoger beroep op 10 december 2010 en de conclusie van dupliek in het incidenteel hoger beroep op 16 mei 2011.

8.9. Aan deze vaststellingen ontleent het Hof het vermoeden dat de redelijke termijn in bezwaar en beroep is overschreden. Naar het voorlopig oordeel van het Hof kan daarvoor de Inspecteur verantwoordelijk zijn gelet op de lange tijdspanne die is verstreken voordat de bezwaarschriften zijn gemotiveerd (zaken BK-10/00390 en BK-10/00391) terwijl de Inspecteur niet om motivering heeft verzocht alsmede gelet op de lange tijdspanne voordat uiteindelijk de beroepschriften zijn doorgezonden naar de rechtbank. Anderzijds kan daarvoor de rechtbank verantwoordelijk zijn door de mondelinge behandeling van de zaken te agenderen in april 2010 terwijl de zaken in oktober 2008 zittingsrijp waren.

8.10. Het Hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure met toepassing van artikel 8:73 van de Awb moet worden beslist omtrent het verzoek om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.

Het Hof zal met het oog daarop de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) en de Inspecteur in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.

Hierbij merkt het Hof op dat hij nog onvoldoende gegevens heeft om te kunnen oordelen of in de bezwaarfase sprake is van omstandigheden die verlenging van de duur van de bezwaarfase rechtvaardigen.

Proceskosten en griffierecht

9.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de zaken met BK-10/00390 tot en met BK-10/00392 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 1.638,75 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2,5 punten à € 437 x 1,5 (gewicht van de zaak)) , waarvan te dezen een derde deel, derhalve (afgerond) € 546,25 in aanmerking wordt genomen.

In het incidenteel ingestelde hoger beroep acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

9.2. Van de Inspecteur zal griffierecht in hoger beroep worden geheven van € 454.

Beslissing

Het Gerechtshof:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 546,25;

bepaalt dat van de Inspecteur een griffierecht zal worden geheven van € 454;

en stelt de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie) en de Inspecteur in de gelegenheid binnen vier weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling tot vergoeding van immateriële schade.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, Th. Groeneveld en J.J.J. Engel in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 2 november 2011 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.