Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-03-2021, nr. 200.228.888

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 21 januari 2020 waarbij TSH in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren;

- een akte aan de zijde van TSH met de producties 40 tot en met 46 ter gelegenheid van het getuigenverhoor op 24 september 2020;

- een proces-verbaal van het getuigenverhoor op 24 september 2020;

- een proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor op 23 november 2020;

- een conclusie na enquête aan de zijde van TSH met bijlagen;

- een conclusie na enquête aan de zijde van [appellant] .

Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.

Bewijslevering TSH

Het hof heeft TSH in de gelegenheid gesteld te bewijzen (i) dat er een bestuursbesluit is genomen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 21 augustus 2009 om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen en (ii) dat hij deze benoeming heeft aanvaard. TSH heeft daartoe de heer [voormalig bestuurder1] als getuige laten horen en daaraan voorafgaand een akte met producties overgelegd.

[appellant] heeft zichzelf en de heer [B] als (tegen)getuigen laten horen.

Bewijswaardering: is [appellant] benoemd als bestuurder?

Getuige [voormalig bestuurder1] , die in de relevante periode bestuurder van TSH was, heeft verklaard dat [appellant] vanaf 2003 tot augustus 2009, toen [appellant] in dienst trad van TSH, bestuurslid van TSH is geweest en dat hij samen met toenmalig medebestuurder [C] (het hof begrijpt: [C] ) het besluit heeft genomen om [appellant] als derde bestuurder te benoemen; of dat schriftelijk is vastgelegd kan hij zich niet herinneren en evenmin wanneer dat besluit is genomen. Over het formulier gedateerd 9 januari 2003 (productie 43 bij akte voor getuigenverhoor) waarmee [appellant] bij de Kamer van Koophandel is opgegeven als bestuurder van TSH verklaart [voormalig bestuurder1] , dat hij zich herinnert een handtekening te hebben gezet en dat zijn handschrift op dat formulier te zien is.

[appellant] zelf heeft als (partij)getuige verklaard, dat hij in de relevante periode nooit tot bestuurder benoemd is geweest of heeft vernomen van een besluit dat daar betrekking op had en altijd duidelijk heeft aangegeven niet als bestuurder benoemd te willen worden.

Getuige [B] , in de relevante periode accountant van SPOS en TSH, heeft verklaard, dat [appellant] geen bestuurder van TSH was en dat hij, [B] , geen bestuursbesluit heeft gezien waarin [appellant] tot bestuurder van TSH benoemd werd. Verder heeft [B] verklaard, dat [appellant] gevolmachtigde van het bestuur van TSH was en als zodanig tot 2009 heeft gefunctioneerd.

Zoals in het tussenarrest is overwogen kan van een geldig bestuursbesluit alleen sprake zijn indien dat schriftelijk is vastgelegd. Uit de statuten van TSH (de artikelen 5 lid 8 en 6 lid 2) blijkt dat die vastlegging moet gebeuren in de notulen van een bestuursvergadering waarin dat besluit is genomen of in een schriftelijk, door de voorzitter medeondertekend relaas van een buiten vergadering genomen besluit dat aan de notulen is toegevoegd. Deze eisen gelden onverkort voor een bestuursbesluit over de benoeming van een bestuurder, juist ook vanwege het belang van zo’n besluit. Ook na bewijslevering is niet komen vast te staan dat een dergelijk benoemingsbesluit ten aanzien van [appellant] is genomen.

Door TSH zijn geen notulen van bestuursvergaderingen overgelegd (of een relaas zoals hiervoor bedoeld) waarin valt te lezen dat het bestuur van TSH heeft besloten tot benoeming van [appellant] als bestuurder van de stichting TSH. De enkele schriftelijke verklaring van (gewezen) bestuurders van TSH, waaronder [voormalig bestuurder1] , dat binnen het bestuur is besloten [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen, is onvoldoende om het bestaan aan te nemen van een bestuursbesluit dat aan de door de statuten gestelde eisen van schriftelijke vastlegging voldoet. TSH heeft het bestaan van een dergelijk schriftelijk besluit evenmin op andere wijze aangetoond.

TSH heeft na het wijzen van het tussenarrest (bij akte van 9 september 2020 voorafgaand aan het getuigenverhoor) nog een aantal producties overgelegd, waaronder een drietal KvK-formulieren met betrekking tot de uitschrijving van [C] als bestuurder van 10 december 2007, de inschrijving van [voormalig bestuurder2] van 10 december 2007 en de inschrijving van [appellant] van 7 januari 2003. In deze producties wordt weliswaar aan [appellant] gerefereerd als ‘bestuurder’ van TSH, maar daaruit kan evenmin het bestaan van een conform de (toenmalige) statuten van TSH genomen benoemingsbesluit worden afgeleid. Niet gesteld of gebleken is dat in de relevante periode bij inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel overlegging van een statutair benoemingsbesluit werd vereist. De weergave in het handelsregister van ten aanzien van een rechtspersoon ingeschreven feiten kan bovendien afwijken van de werkelijke stand van zaken.

De overige bij akte van 9 september 2020 overgelegde producties betreffen een rooster van aftreden van bestuursleden van TSH opgesteld door [appellant] op 15 januari 2009, de notulen van TSH van. 31 januari 2005, een volmacht van 26 juli 2005 en een akte van verpanding aan de Rabobank. Uit deze producties en de daarop gegeven toelichting kan evenmin het bestaan van een geldig benoemingsbesluit worden afgeleid. Het feit dat [appellant] in 2009 (toen hij als directeur bij SPOS voor TSH werkzaamheden als secretaris dan wel ‘algemeen secundus’ verrichtte) zichzelf in het rooster van aftreden van bestuursleden heeft opgenomen maakt hem nog niet tot formeel benoemd bestuurder van TSH. Wat de notulen betreft, geldt hetgeen het hof eerder in het tussenarrest onder 3.13 heeft overwogen namelijk dat de term ‘algemeen secundus’ ook kan worden gebruikt voor een staffunctie van een persoon die geen bestuurder is.

Daarmee komt het hof tot de conclusie, dat TSH niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van het bestaan van een benoemingsbesluit. Dit geldt nog afgezien van het feit dat ook niet is komen vast te staan dat [appellant] een benoeming als bestuurder heeft aanvaard. TSH heeft daar geen bewijs voor aangeleverd. [voormalig bestuurder1] verklaart dat hij niet weet of ergens is vastgelegd dat [appellant] zijn benoeming heeft geaccepteerd, maar dat hij wel weet dat “daarvoor niet is getekend”. [appellant] heeft als getuige expliciet verklaard dat hij geen bestuurder wilde worden van TSH en heeft daar ook plausibele redenen voor gegeven.

Daarom kan niet worden vastgesteld, dat [appellant] in de hier relevante periode (formeel) bestuurder was van de Stichting TSH in de door de wet bedoelde zin. Om die reden kan [appellant] ook niet als bestuurder aansprakelijk gehouden worden op grond van art. 2:9 BW. De rechtbank heeft dat wel gedaan en daarom zijn de tegen dat oordeel gerichte klachten terecht voorgesteld. TSH heeft in incidenteel appel bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde verklaring voor recht, dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Deze klacht wordt dus ook verworpen. Dat geldt ook voor de bezwaren van TSH die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 5.13, dat de kwalificatie ‘algemeen secundus’ de indruk wekt dat [appellant] informeel bestuurder van TSH was, terwijl hij – volgens TSH – onder die titel als formeel bestuurder fungeerde. Zoals hierna uiteengezet zal worden, is het hof van oordeel dat [appellant] evenmin als informeel of feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt.

[appellant] informeel bestuurder?

[appellant] heeft ook bezwaren gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat hij consequent de facto als bestuurder van TSH heeft gefungeerd. Aangezien het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid op grond art. 2:9 BW niet in stand kan blijven, zal het hof nu beoordelen of [appellant] als feitelijk (of informeel) bestuurder aangemerkt moet worden. Het hof stelt hierbij voorop, dat de aansprakelijkheid van een feitelijk bestuurder niet op art. 2:9 BW kan worden gebaseerd, omdat dit artikel niet voorziet in de gelijkstelling van een feitelijk bestuurder met een formeel bestuurder. Niettemin kan ook een feitelijk bestuurder aansprakelijk gehouden worden en wel op grond van onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW, zoals TSH ook heeft gesteld.

Als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt de natuurlijke of rechtspersoon, die mede het beleid binnen een rechtspersoon bepaalt door het bekleden van een positie waarin hij feitelijk beslissingsmacht kan uitoefenen dan wel heeft uitgeoefend die gelijkwaardig is aan de beslissingsmacht van een formele bestuurder. Dat kan vanuit een officiële functie binnen die rechtspersoon zijn maar dat hoeft niet. Het gaat erom dat de feitelijk bestuurder het beleid van de rechtspersoon bepaalt en het statutaire bestuur in feite terzijde stelt dan wel opdrachten geeft die worden opgevolgd, waarbij die feitelijke terzijdestelling door het bestuur wordt gedoogd.

TSH heeft aan haar stelling, dat [appellant] ten tijde van het nemen van het relevante bestuursbesluit als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt, de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

- [appellant] had het in zowel SPOS als TSH (mede) voor het zeggen, hij woonde alle bestuursvergaderingen bij als algemeen secundus en notulist, ontving daarvoor vacatie- en reiskostenvergoedingen en was actief betrokken bij het tot stand brengen van de arbeidsovereenkomst met SPOS;

- [appellant] bereidde de bestuursvergaderingen voor, maakte de agenda, was aanwezig bij alle bestuursvergaderingen en notuleerde deze, hij deed betalingen voor TSH, voerde de administratie van TSH en bewaarde die bij hem thuis;

- [appellant] nam samen met bestuurders [voormalig bestuurder1] en [voormalig bestuurder2] deel aan besluitvorming in het bestuur c.q. besliste samen met hen over bestuursaangelegenheden, stelde jaarrekeningen op en ondertekende die mede en de jaarrekeningen werden door de accountant naar het huisadres van [appellant] gestuurd;

- [appellant] vertegenwoordigde TSH door als ‘zelfstandig bevoegd’ bestuurder een huurovereenkomst met SPOS te sluiten;

- [appellant] heeft als feitelijk bestuurder actief bijgedragen aan de constructie die door TSH is opgezet.

Het hof is van oordeel dat op grond van deze feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, [appellant] niet als feitelijk of informeel bestuurder van TSH kan worden gekwalificeerd. Het voorbereiden van de bestuursvergaderingen inclusief het opmaken van de agenda en vervolgens het bijwonen en notuleren van die vergaderingen en ook de overige door TSH opgesomde werkzaamheden van [appellant] zijn taken die vaak, zeker binnen grotere organisaties, door een (bestuurs)secretaris of staflid worden uitgeoefend en dus zeker niet alleen zijn voorbehouden aan bestuursleden. Uit het feit, dat [appellant] deze activiteiten vanuit zijn staffunctie als directeur bij SPOS voor (het bestuur van) TSH verrichtte kan niet zonder meer worden afgeleid dat [appellant] het mede voor het zeggen had, zoals TSH stelt, ‘als ware hij bestuurder’. Daartoe zijn andere omstandigheden noodzakelijk waaruit moet blijken, dat de informeel bestuurder zelfstandig en zonder het bestuur daarin te kennen de gang van zaken binnen die rechtspersoon bepaalt, dat – met andere woorden – het bestuur door de informeel bestuurder feitelijk opzij wordt gezet terwijl het bestuur dit gedoogt. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn niet gesteld althans daarvan is niet gebleken. Ook de in deze procedure op verschillende plaatsen overgelegde notulen van bestuursvergaderingen van TSH geven enkel de door het bestuur genomen besluiten weer, waarbij [appellant] optrad als notulist en/of vermeld stond als aanwezige in zijn capaciteit van ‘algemeen secundus’.

Dit geldt ook voor de besluitvorming in verband met de functie van directeur die [appellant] bij TSH zou gaan uitoefenen. Ook als [appellant] aanwezig zou zijn geweest bij besluitvorming die op dit arbeidscontract betrekking had, kan daaruit nog niet worden afgeleid dat hij daarbij als feitelijk beleidsbepaler voor TSH optrad. Met betrekking tot het afsluiten van het huurcontract van TSH met SPOS in 2005 heeft het hof in zijn tussenarrest van 21 januari 2020 (in 3.13) overwogen, dat niet mag worden uitgesloten dat [appellant] handelde op grond van een door het bestuur van TSH aan hem verleende volmacht.

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat een doorslaggevende invloed van [appellant] op de besluitvorming door het bestuur van TSH – in de zin dat [appellant] optrad als informeel bestuurder van TSH – niet kan worden vastgesteld. De bezwaren die [appellant] in grief II tegen dit oordeel van de rechtbank naar voren heeft gebracht zijn dan ook terecht voorgesteld.

Arbeidsovereenkomst met TSH schijnaanstelling?

Voor de beoordeling of de arbeidsovereenkomst die [appellant] met TSH heeft afgesloten als een schijnaanstelling of schijnconstructie gekwalificeerd kan worden is het in de eerste plaats van belang of beide partijen, zowel TSH als [appellant] , de bedoeling hadden bij het aangaan daarvan een arbeidsovereenkomst te sluiten waarbij [appellant] geen werkelijke tegenprestatie hoefde te leveren. De volgende achtergrond is daarbij van belang.

Bestuursleden van SPOS hebben in oktober 2007 de accountant van SPOS en TSH, [B] , gevraagd te adviseren over een eventuele (toekomstige) pensionering van [appellant] . Verder blijkt uit de notulen van de vergadering van TSH van 17 januari 2008 (prod. 5, inleidende dagvaarding), dat tijdens die vergadering is gesproken over de nieuwe organisatiestructuur van SPOS Twente in aanwezigheid van de heer [voormalig bestuurder1] , voorzitter van TSH (en tegelijkertijd, zo wordt daar vermeld, al 12 jaar bestuurslid van SPOS Twente). Deze notulen vermelden onder 5, dat met algemene stemmen wordt besloten om de nieuwe opzet van de SPOS Twente organisatie te ondersteunen en “daarmede per 1 januari 2010 de Hr. [appellant] bij het Twents SchildersHuis in dienst te nemen en onder dezelfde voorwaarden als bij het SPOS Twente. Hij zal voor het T.S.H. werkzaamheden verrichten en een supervisor zijn voor de nieuwe directie bij het SPOS Twente. Verdere afspraken zijn nog niet gemaakt omdat de accountant nog eerst geraadpleegd moet worden voor de verdere invulling van het proces. …”. En verder onder 7: “Bestuursbesluit: Het bestuur besluit n.a.v. bovenstaande onderwerpen dat de Heer [appellant] deze punten verder zal uitwerken tijdens zijn dienstverband m.i.v. 1 januari 2009 (het hof begrijpt dat bedoeld is: 2010). Hij krijgt hiervoor ook de handelingsbevoegdheid van het bestuur.”

De notulen van de bestuursvergadering van 13 juni 2009 van TSH (prod. 6, inleidende dagvaarding) vermelden onder meer:

“4. Wat verder ter tafel komt: …

- Arbeidscontract t.b.v. nieuwe directeur TSH.

- Pensioenrechten en verplichtingen door Sch. Cool of TSH?.

- Functie- en Taakomschrijving in het contract. …”

In augustus 2009 is vervolgens een arbeidsovereenkomst gesloten tussen TSH en [appellant] . Die arbeidsovereenkomst bevat in artikel 1 ook een verwijzing naar een ‘taak- en functieomschrijving Directeur’, die deel uitmaakt van de overeenkomst.

Vast staat dat [appellant] in 2009 zijn vaste dienstverband als directeur van SPOS heeft opgegeven om vervolgens als directeur in vaste dienst te treden van TSH. [appellant] heeft gesteld dat hij in 2009 niet wilde stoppen met werken voor SPOS, hoewel hij had aangegeven wel minder te willen werken. TSH heeft dit niet dan wel onvoldoende betwist. Verder was het in 2009 ook al duidelijk dat SPOS een nieuwe directeur wilde aantrekken (en later ook heeft aangetrokken in de persoon van de heer [D] ) om een nieuwe koers in te zetten. Voorts moet worden aangenomen dat deze ‘overstap’ niet alleen bij het bestuur van TSH onderwerp van besluitvorming was, maar ook bij het bestuur van SPOS de aandacht had. Het bestuur van SPOS liet zich hierover al in oktober 2007 door [B] informeren. Dit wordt ook bevestigd door [voormalig bestuurder1] in zijn getuigenverklaring. Hij verklaart, dat [appellant] , die ziekelijk was, zijn werk bij SPOS niet meer goed kon uitvoeren, daarom in dienst trad bij TSH om de nieuwe directeur van SPOS te gaan ondersteunen. Getuige [voormalig bestuurder1] voegt daaraan toe, dat dit is gebeurd op initiatief van [voormalig bestuurder2] , toenmalig bestuursvoorzitter van SPOS, dat het bestuur van SPOS dat besluit heeft voorbereid en dat hij, [voormalig bestuurder1] het besluit om [appellant] in dienst te nemen voor TSH heeft genomen omdat TSH werkte in het belang van SPOS.

Het hof is op grond van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat de door [appellant] met TSH afgesloten arbeidsovereenkomst in augustus 2009 niet als een ‘schijnovereenkomst’ gekwalificeerd kan worden. De overeenkomst bevatte bij het aangaan daarvan een duidelijke (hoewel nog niet volledig uitgewerkte) functie- en taakomschrijving van de werkzaamheden. [appellant] , die had aangegeven niet te willen stoppen met werken, mocht er van uitgaan dat hij de in de overeenkomst omschreven werkzaamheden voor TSH (in feite het werk zoals hij dat ook binnen zijn dienstverband met SPOS verrichtte) op wat beperktere voet dan voorheen bij SPOS zou moeten voortzetten. Dit geldt temeer, omdat de (besturen van de) beide organisaties op dat moment kennelijk instemden met deze nieuwe situatie. Dat de invulling van deze arbeidsovereenkomst niet is gerealiseerd zoals dat het bestuur van TSH en overige betrokkenen bij het aangaan daarvan mogelijk voor ogen stond, doet daar niet aan af. Dat [appellant] zijn verplichtingen uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst jegens TSH niet heeft willen nakomen, is niet gesteld of gebleken. [appellant] heeft zich kennelijk steeds beschikbaar gehouden voor het verrichten van de werkzaamheden waartoe zijn arbeidsovereenkomst met TSH hem verplichtte. Aan het feit dat blijkbaar vanuit de SPOS-organisatie na 1 januari 2010 nagenoeg geen beroep meer op hem werd gedaan en het bestuur van TSH het contract met [appellant] toch ongewijzigd heeft voortgezet, kan geen argument worden ontleend dat bij het aangaan van de overeenkomst sprake was van een ‘schijnaanstelling’. De tegen dit oordeel gerichte bezwaren in grief I zijn terecht voorgesteld.

Uit het voorgaande volgt ook dat het oordeel van de rechtbank, dat hier sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant] , niet in stand kan blijven. De daarop door [appellant] gerichte klachten in grief III in principaal appel slagen daarmee ook.

Overige grondslagen

Hierboven is geconstateerd dat drie van de door [appellant] ingestelde grieven slagen. Het hof komt daarom toe aan beoordeling van de overige grondslagen van de vorderingen van TSH, die de rechtbank niet heeft behandeld. TSH heeft subsidiair ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van [appellant] pro se (dus niet als bestuurder) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.

Als werknemer van TSH is [appellant] op grond van artikel 7: 661 BW alleen aansprakelijk in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Daarvan is geen sprake, nu niet is komen vast te staan dat [appellant] zou hebben meegewerkt aan een vooropgezet plan om zichzelf te bevoordelen. Aangezien [appellant] niet als feitelijk bestuurder van TSH kan worden aangemerkt, is de beslissing over het sluiten van deze arbeidsovereenkomst de verantwoordelijkheid van de bestuursleden van TSH. Aan [appellant] kan dan ook niet worden verweten met deze gang van zaken te hebben ingestemd en de arbeidsovereenkomst met TSH te hebben gesloten. Er werd immers tegemoet gekomen aan het voornemen van zijn oude werkgever SPOS om een nieuwe directeur aan te trekken en aan zijn eigen wensen om wat meer in de luwte te gaan opereren zonder te stoppen met werken. Het hof is dan ook van oordeel, dat van onrechtmatig handelen door het aangaan en uitvoeren van deze arbeidsovereenkomst geen sprake is.

Daarmee zijn de ter uitvoering van die arbeidsovereenkomst aan [appellant] uitbetaalde bedragen in beginsel ook rechtmatig door hem ontvangen. TSH stelt echter, dat [appellant] zichzelf ten onrechte een te hoog salaris heeft uitbetaald. [appellant] heeft daartegenover gesteld dat het bij TSH genoten salaris overeenkomstig de intenties van partijen bij het aangaan van de overeenkomst min of meer gelijk was aan het salaris dat hij laatstelijk als directeur in dienst van SPOS had genoten.

Het hof overweegt, dat de door [appellant] ondertekende arbeidsovereenkomst weliswaar een brutosalarisbedrag vermeldt maar dat de werkgever en werknemer daar in onderling overleg van kunnen afwijken. In dat verband heeft [appellant] gewezen op het verschil in de wijze van salarisbetaling tussen SPOS en TSH. SPOS zou altijd in 15 termijnen hebben betaald en TSH in 13 termijnen, waardoor de termijnen bij TSH opgehoogd moesten worden. Wat hier ook van zij, doorslaggevend is hier dat de door [appellant] verrichte salarisbetalingen zijn gebeurd met instemming van zijn werkgever. De toenmalig bestuurders [voormalig bestuurder1] en [voormalig bestuurder2] hebben aangegeven, dat zij akkoord waren met de salarisbetalingen. De bestuurders wisten ook welke bedragen hun directeur ontving, aangezien die gegevens rechtstreeks kunnen worden afgeleid uit de jaarrekeningen die door hen zijn goedgekeurd. Het hof is, kortom, van oordeel dat het door [appellant] van TSH ontvangen salaris niet zonder rechtmatige grond is uitbetaald.

Wat de door TSH ten behoeve van [appellant] betaalde pensioendotaties en sociale lasten betreft komt het hof tot dezelfde conclusie. Aangezien die betalingen door TSH zijn gedaan ter uitvoering van een rechtmatig afgesloten arbeidsverhouding met [appellant] , kan het hieruit door [appellant] genoten voordeel niet als ongerechtvaardigde verrijking worden aangemerkt. TSH stelt specifiek ten aanzien van de pensioendotaties, dat [appellant] die betalingen op eigen initiatief verrichtte en dat de heren [voormalig bestuurder1] en [voormalig bestuurder2] , destijds bestuurders van TSH, verklaren daarvan nooit op de hoogte te zijn geweest, hierover geen afspraken te hebben gemaakt of toestemming voor te hebben verleend. Het hof gaat hieraan voorbij omdat de bestuurders van TSH geacht mogen worden op de hoogte te zijn van substantiële uitgaven als de onderhavige. Afboeking van dergelijke bedragen zal bij een goed functionerend bestuur niet onopgemerkt blijven en dat die betalingen door [appellant] actief aan het zicht van derden onttrokken zijn is niet gesteld noch gebleken. Ook blijkt uit de notulen van de bestuursvergadering van 31 januari 2011 en de in de notitie van [B] opgenomen transcriptie van zijn aantekeningen van die vergadering (productie 7 inleidende dagvaarding en productie A13 van [appellant] overgelegd voorafgaand aan de comparitie van partijen in hoger beroep) dat daar is gesproken over de pensioenpremie 2009 die de nieuwe directeur van SPOS niet wilde betalen en die tenslotte door TSH is voldaan. TSH stelt nu, dat het niet ging om de pensioenpremie voor 2009 maar voor 2010, waardoor SPOS de premie niet hoefde te voldoen, maar dit wordt door [appellant] gemotiveerd betwist. Uit de genoemde producties blijkt in ieder geval, dat het bestuur van TSH akkoord was met betaling van deze premie. Ook zijn de personeelskosten met toelichting in de financiële (jaar)verslaglegging over de jaren 2010, 2011 en 2012 opgenomen waardoor de bestuurders in ieder geval langs deze weg op de hoogte waren van de omvang van de ten behoeve van [appellant] uitbetaalde pensioen- en sociale lasten en hiermee hebben ingestemd. Het hof oordeelt, dat [appellant] hierdoor dus niet ongerechtvaardigd verrijkt is.

De feiten en omstandigheden die TSH heeft aangevoerd zijn onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] formeel of informeel bestuurder van TSH is geweest en de arbeidsovereenkomst die [appellant] met TSH afsloot kan niet als schijnconstructie worden aangemerkt. Daarmee slagen de grieven I, II en III in het principale appel en kunnen de vorderingen van TSH evenmin worden toegewezen op de grondslagen die de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten. De overige grieven behoeven bij die stand van zaken verder geen bespreking en hetzelfde geldt voor het beroep op verjaring dat [appellant] gedaan heeft. Het incidentele hoger beroep wordt verworpen. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen en de vorderingen van TSH alsnog afwijzen. Tegen het tussenvonnis van 29 juni 2016 (waarbij alleen een comparitie is gelast) staat geen hoger beroep open, zodat het hoger beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaard zal worden.

[appellant] heeft naast vernietiging van het vonnis van de rechtbank ook de veroordeling van TSH gevorderd tot terugbetaling van hetgeen [appellant] uit hoofde van de veroordeling door de rechtbank aan TSH heeft voldaan. Deze vordering zal worden toegewezen, evenals de daarbij gevorderde wettelijke rente, die TSH niet heeft bestreden.

Het hof zal TSH als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, in hoger beroep te begroten op:

voor de procedure bij de rechtbank:

- verschotten € 1.548,00

- salaris advocaat € 6.000,00

in principaal appel:

- explootkosten € 97,31

- griffierecht € 1.628,00

subtotaal verschotten € 1.725,31

- salaris advocaat € 14.224,00 (3,5 punten x tarief VI)

in incidenteel appel:

- salaris advocaat € 2.032,00 (1 punt x de helft van tarief VI).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen en ook de wettelijke rente over de proceskosten zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 29 juni 2016;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 12 juli 2017 en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van TSH af;

veroordeelt TSH tot terugbetaling van het bedrag van € 362.101,84 dat [appellant] ter voldoening aan het eindvonnis van 12 juli 2017 aan TSH heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de data waarop [appellant] bedragen heeft voldaan aan de door TSH ingeschakelde deurwaarder te weten vanaf 28 november 2017 over € 50.000,- en vanaf 11 januari 2018 over € 312.101,84, tot aan de dag van algehele betaling;

veroordeelt TSH in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.548,00 voor verschotten en op € 6.000,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 1.725,31 voor verschotten en op

€ 14.224,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en voor het incidenteel appel vastgesteld op € 2.032,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt TSH in de nakosten, begroot op € 255,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval TSH niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, C.M.E. Lagarde en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de op 29 augustus 2019 gehouden comparitie van partijen;

- de ter gelegenheid van die comparitie overgelegde stukken.

Na een aanhouding wegens schikkingsonderhandelingen heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 juli 2017.

partij in hoger beroep

De Stichting Twents Schilderhuis is in de procedure bij de rechtbank als eiser opgetreden en als TSH aangeduid. Partijen zijn het er over eens dat de Stichting Samenwerkingsverband Praktijkopleiding Schilderen in de regio Twente (wegens een fusie op 23 december 2017, nadat de appeldagvaarding was uitgebracht) als rechtsopvolger in de plaats is getreden van de Stichting Twents Schilderhuis en daarom als geïntimeerde in hoger beroep kan worden betrokken. In navolging van partijen zal het hof zowel de rechtsvoorganger als de rechtsopvolger als TSH aanduiden.

kern van de zaak

[appellant] was van 1999 tot 1 januari 2010 [---] in loondienst van SPOS, de stichting die de praktijkscholing van schilders in de regio Twente verzorgde. In augustus 2009 heeft [appellant] een arbeidsovereenkomst gesloten met TSH, waardoor hij daar per 1 januari 2010 in dienst trad als [---] .

TSH verwijt [appellant] onrechtmatig handelen als bestuurder, omdat [appellant] deze arbeidsovereenkomst voor zichzelf heeft afgesloten terwijl hij (formeel of feitelijk) bestuurder van TSH was en tegenover het forse salaris dat hij kreeg geen arbeidsprestatie stond die dat salaris rechtvaardigde.

beslissing rechtbank

De rechtbank heeft TSH gelijk gegeven en heeft beslist dat [appellant] zijn taak als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld (in de zin van artikel 2:9 BW). [appellant] is veroordeeld tot betaling aan TSH van € 304.573,- aan schadevergoeding (bestaande uit het totaal aan salaris dat hij heeft ontvangen van 1 januari 2010 tot het einde van zijn dienstverband).

Zowel [appellant] als TSH hebben bezwaren tegen het vonnis, die hierna worden besproken.

verjaring vordering TSH?

Als meest vergaande verweer heeft [appellant] (voor het eerst in hoger beroep) aangevoerd dat de vordering van TSH is verjaard. Het besluit om een arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan is genomen vóór 21 augustus 2009, de datum waarop die arbeidsovereenkomst is getekend. De eerste brief waarbij [appellant] aansprakelijk is gesteld is gedateerd op 5 december 2014, dus ruimschoots nadat op 21 augustus 2014 de verjaringstermijn was verlopen.

Het hof is het niet eens met [appellant] dat de vordering van TSH is verjaard. Het besluit om de arbeidsovereenkomst met [appellant] aan te gaan zal voor 21 augustus 2009 genomen zijn, maar eventuele schade voor TSH is pas ontstaan door aan dat besluit uitvoering te geven in de vorm van uitbetaling van salaris, hetgeen zal zijn gebeurd na 1 januari 2010 [appellant] heeft daarmee onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de vordering van TSH was verjaard op het moment dat hij voor het eerst aansprakelijk gesteld werd op 5 december 2014.

[appellant] bestuurder van TSH ?

TSH heeft [appellant] aansprakelijk gesteld als bestuurder van TSH (op grond van de regeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid, vervat in artikel 2:9 BW). Voor het aannemen van deze aansprakelijkheid dient daarom komen vast te staan dat [appellant] op het moment dat hij de arbeidsovereenkomst aanging, op 21 augustus 2009, bestuurder was van TSH in formele zin en als zodanig was aangesteld op de wijze zoals de wet bepaalt.

TSH heeft aangevoerd dat [appellant] als feitelijk bestuurder/beleidsbepaler van TSH optrad. Dat is echter onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW.

De wet schrijft voor (in artikel 2: 286 lid 4 sub c BW) dat de statuten van een stichting, die voor het eerst bij de oprichting worden vastgesteld maar naderhand kunnen worden gewijzigd, de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders moeten inhouden. In artikel 4 lid 3 van de statuten van TSH is bepaald dat bestuursleden door middel van coöptatie worden aangetrokken; bij het ontstaan van een vacature voorzien de overblijvende bestuursleden daarin door de benoeming van een opvolger. Die benoeming dient dan te blijken uit een besluit van het bestuur, genomen conform artikel 6 van de statuten. De benoeming moet ook aanvaard worden; dat kan stilzwijgend gebeuren. Het belang van de rol van een bestuurder bij een rechtspersoon, een stichting niet uitgezonderd, verzet zich er tegen dat aangenomen wordt dat een persoon bestuurder is zonder dat die benoeming ook blijkt uit een bestuursbesluit.

TSH heeft tot op heden onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een dergelijk besluit tot benoeming van [appellant] als bestuurder van TSH genomen is en dat dit gold voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 21 augustus 2009. Een schriftelijk benoemingsbesluit is niet overgelegd en uit de tot nu toe overgelegde verslagen van bestuursvergaderingen blijkt niet van besluitvorming leidend tot een dergelijke benoeming.

TSH heeft met name de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat [appellant] in de relevante periode bestuurder van TSH was:

a. een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel inzake TSH (overgelegd door TSH als productie 27 bij memorie van antwoord) dat de volgende informatie over [appellant] bevat. Op de 3e pagina van het uittreksel bij [appellant] : titel: Voorzitter; infunctietreding: 23 april 1990; uit functie: 28 mei 1999. Op de 5e pagina van het uittreksel bij [appellant] : titel: Algemeen Secundum; infunctietreding: 19 november 2002; uit functie: 1 november 2009.

b. de aanduiding van [appellant] als secundum in verslagen van bestuursvergaderingen;

c. de statuten van TSH die uitgaan van een minimaal driehoofdig bestuur;

d. aan [appellant] betaalde vacatievergoedingen;

e. dat [appellant] de jaarrekeningen mede heeft ondertekend;

f. dat [appellant] TSH heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van een huurovereenkomst;

g. dat [appellant] zelf spreekt over decharge en in de correspondentie rond de overdracht van de administratie in 2013 schrijft over zichzelf als deel uitmakend van het bestuur;

h. de verklaringen van [B] en [C] .

Het hof acht deze feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, onvoldoende om aan te nemen dat er een bestuursbesluit is genomen om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen.

TSH heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de aanduiding “secundum” of “secundus” alleen (binnen TSH of in het algemeen) wordt gebruikt voor bestuurders en dat die term niet ook gebruikt wordt voor een staffunctie van een persoon die geen bestuurder is. Dit laat de mogelijkheid open dat [appellant] zich in de relevante periode bezig hield met uitvoerende taken als [---] van TSH en in dat kader een volmacht had om TSH naar buiten te vertegenwoordigen (zo’n volmacht is ook overgelegd als productie 2 bij memorie van grieven), ook om de jaarrekeningen te tekenen namens het bestuur. De vaste accountant van TSH, [D] heeft dit laatste bevestigd in zijn schriftelijke verklaring (overgelegd als productie 15 bij dupliek). Dat de statuten uitgaan van tenminste drie bestuursleden sluit niet uit dat in de praktijk anders gehandeld is. In de verklaringen van [B] en [C] (overgelegd als producties 24 en 25 bij repliek) en [E] (overgelegd als productie 31 bij memorie van antwoord in principaal beroep) wordt die praktijksituatie beschreven, te weten dat de [---] van SPOS steeds optrad als het derde bestuurslid van TSH, maar wordt niet een concreet moment genoemd waarop een bestuursbesluit is genomen om [appellant] te benoemen als bestuurder van TSH. Aan de overgelegde verklaringen van [B] en [C] hecht het hof bovendien minder waarde, omdat het de vraag is of de verklaringen door de betrokkenen zelf zijn opgesteld, nu deze bijna woordelijk overeenkomen. De betrokkenen, inclusief wellicht [appellant] , zijn allen professionals in de schildersbranche, geen kenners van het vennootschapsrecht, dat is tenminste niet gesteld of gebleken. Ook als zij er van uitgingen dat [appellant] bestuurder was (en dus ook spraken over vacatievergoedingen en decharge) betekent dat niet dat daarvan in rechte ook uitgegaan kan worden, zonder dat van een benoemingsbesluit is gebleken.

bewijslevering TSH

TSH zal conform haar aanbod worden toegelaten te bewijzen dat er een bestuursbesluit is genomen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst op 21 augustus 2009 om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen en dat hij deze benoeming heeft aanvaard.

De zaak zal worden aangehouden om TSH in de gelegenheid te stellen dit bewijs te leveren. Gelet op de met deze bewijslevering gemoeide tijd en kosten en gelet op het bewijsrisico geeft het hof partijen nogmaals in overweging met elkaar in overleg te treden om onderling een regeling te bereiken.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat TSH toe te bewijzen dat er een bestuursbesluit is genomen in de periode voorafgaand aan 21 augustus 2009 om [appellant] tot bestuurder van TSH te benoemen en dat hij deze benoeming heeft aanvaard;

bepaalt dat, indien TSH dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.G. ter Veer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat TSH het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 4 februari 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat TSH overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon en TSH vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt de zaak voor het overige aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, D. Stoutjesdijk en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.