Rb. Dordrecht, 20-08-2010, nr. 88163 / KG ZA 10-178

De vorderingen jegens [gedaagde 3] zullen worden afgewezen. VDC heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [gedaagde 3] jegens haar heeft gewanpresteerd of de beweerdelijk onrechtmatige handelingen (heeft) verricht.

Vast staat dat tussen de werknemers en Absorbit een geheimhoudingsbeding was overeengekomen.

Blijkens haar stellingen huldigt VDC het standpunt dat de rechten uit de geheim-houdingsbedingen op haar overgegaan. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan dit het geval zou (kunnen) zijn. Het overnamecontract kan haar niet baten omdat het niets omtrent de geheimhoudingsbedingen laat staan de overdracht daarvan aan VDC inhoudt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan VDC dan ook niet in haar voornoemde standpunt worden gevolgd.

Voorts staat vast dat tussen Absorbit en [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 4] (maar niet met [gedaagde 2]) een concurrentiebeding is overeengekomen en dat het overname-contract wel een bepaling inzake déze bedingen inhoudt. VDC beroept zich op deze bepaling die inhoudt dat de eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van de concurrentiebedingen door de curator aan haar zijn overgedragen (zie 2.6.).

Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem een daar werkzame werknemer van rechtswege op de verkrijger overgaan. Die overgang vindt derhalve alleen plaats ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat — zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (LJN AD1093) heeft overwogen — bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Van kwalitatieve verbondenheid van het concurrentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever is daarmee geen sprake.

De voorzieningenrechter is er zich van bewust dat artikel 7:666 BW meebrengt dat artikel 7:663 BW in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing is. Naar zijn voorlopig oordeel is de positie van een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming, waarbij hij in loondienst was, wordt beëindigd, echter dermate identiek met die van een werknemer als bedoeld in artikel 7:663 BW dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel aan de voormalige werknemer met wie een concurrentiebeding was overeengekomen ten opzichte van de verkrijger van de onderneming biedt, ook ingeval van een overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming behoort te worden gegeven.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit er toe dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel aan de (voormalige) werkgever, die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissements-curator toekomt — mits zij daarbij een redelijk belang hebben — maar dat dit recht niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming kan worden overgedragen althans niet door deze kan worden uitgeoefend.

De verwijzing door VDC naar het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 15 december 2009 (LJN BK7278) maakt het vorenstaande niet anders, nu dat geschil betrekking had op de overdracht van een in een koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.

Gelet op het vorenstaande ligt het gevorderde verbod tot concurrentie (zie 3.1. onder b) en het gevorderde voorschot op de boetes ad EUR 100.000,= (zie 3.1. onder c) voor afwijzing gereed.

Voorts dient beoordeeld te worden of de werknemers onrechtmatig jegens VDC hebben gehandeld.

De enkele omstandigheid dat de werknemers thans in dienst zijn bij Empteezy en namens haar VDC beconcurreren waardoor het zakelijk belang van VDC kan worden geschaad, brengt niet met zich mee dat de werknemers jegens VDC onrechtmatig handelen. Dat zij daarbij gebruik maken van kennis of informatie die zij in dienst van Absorbit hebben verkregen, zoals de privé e-mailadressen van de relaties van Absorbit, maakt dat nog niet anders. Er is slechts sprake van onrechtmatig handelen indien er naast voornoemde omstandigheden sprake is van bijkomende omstandigheden die de concurrentie van de werknemers jegens VDC onrechtmatig maken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De tekst van de mailing van 29 april 2010 (zie 2.9) is slechts van algemene aard en bevat geen verwijzing naar Absorbit of de werknemers. Ofschoon de tekst van de mailing van 25 maart 2010 (zie 2.8.) daarvan wel melding maakt en bovendien expliciet aangeeft dat het faillissement van Absorbit de aanleiding is voor de start van Empteezy zou de mailing de indruk bij relaties van Absorbit kunnen wekken dat de werknemers zijn gaan werken voor een opvolger van Absorbit. Dat een dergelijke indruk feitelijk is gewekt en daardoor verwarring is ontstaan bij de relaties van Absorbit blijkt voorshands evenwel niet. Uit de twee e-mailberichten waarnaar VDC verwijst van de Brandweer Flevoland en van HSTotaal blijkt immers dat deze relaties naar aanleiding van de mailing onderzoek en uiteindelijk navraag hebben gedaan bij VDC hoe een en ander in elkaar zat.

Voorshands blijkt dat slechts één relatie van Absorbit, namelijk het ASZ, is over-gestapt naar Empteezy. VDC heeft onvoldoende op onderbouwde wijze gesteld waaruit blijkt dat dit het gevolg was van het handelen van de werknemers, nog daargelaten dat het zeker na een faillissement niet ongebruikelijk is dat er klanten zijn die hun contracten met de opvolger van een failliet opzeggen.

Vast staat dat [gedaagde 1] vlak vóór het faillissement bestanden van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres heeft verzonden (zie 2.3.). Ter terechtzitting heeft [gedaagde 1] onweersproken aangevoerd dat de bestanden leveranciersformulieren betroffen die te maken hebben met inkoop. VDC heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan het bezit van deze informatie maakt dat haar onrechtmatige concurrentie is aangedaan als gevolg waarvan zij schade lijdt.

Gelet op vorenstaande omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onrechtmatige concurrentie door de werknemers jegens VDC. Dat de werknemers, gelet op hun laatstelijke functies, op de hoogte waren van de voorwaarden waaronder de overname van de activa door de curator plaatsvonden, maakt dit niet anders. Dat VDC om haar moverende redenen heeft afgezien van een aanbod aan de werknemers om bij haar in dienst te treden, komt voor haar eigen rekening. De vorderingen jegens de werknemers zullen dan ook worden afgewezen.

Nu de werknemers niet onrechtmatig hebben gehandeld, is evenmin sprake van het afgeleid onrechtmatig handelen door Empteezy. Dat Empteezy de handelsnaam Absorbit voert en daarmee in strijd handelt met het aan VDC toekomende handelsnaamrecht is niet gebleken. De vorderingen jegens Empteezy zullen eveneens worden afgewezen.

Als in het ongelijk gestelde partij zal VDC in de proceskosten van [gedaagden] worden veroordeeld. Nu [gedaagden] gezamenlijk verweer hebben gevoerd, zullen de kosten van de advocaat bij helfte worden toegerekend aan de enerzijds de werknemers en [gedaagde 2] en anderzijds aan Empteezy. De kosten van de werknemers en [gedaagde 3] worden begroot op EUR 671,= (waarvan EUR 263,= aan vast recht en EUR 408,= aan salaris advocaat). De kosten van Empteezy worden op datzelfde bedrag begroot.

wijst de vorderingen af,

veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van de werknemers en [gedaagde 3] tot op heden begroot op EUR 671,=,

veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van Empteezy tot op heden begroot op EUR 671,=,

verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad,

heft de op 22 juli 2010 door VDC ten laste van [gedaagden] gelegde beslagen op,

compenseert de proceskosten in die zin dat elk van de partijen de eigen proceskosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Koopman en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2010.