10.3 Conclusie omtrent de kwalificatie van uitgifte van aandelen zonder storting

Na bestudering van alle theorieën op dit punt, kan ik niet anders dan met Huizink, Schoonbrood en Ravensbergen constateren dat elke theorie wel ergens tekortschiet. De theorie zoals verdedigd door Guelen en Banz en Boschma, die ik de ‘verrekeningstheorie’ noem, waarbij een uitkeringsplicht van de vennootschap en een stortingsplicht van de aandeelhouder tegen elkaar worden afgezet, is aantrekkelijk in zijn eenvoud maar volstaat niet. Weliswaar geschiedt storting op de nieuw uitgegeven aandelen ten laste van een reserve waarop aandeelhouders een zekere aanspraak geacht kunnen worden te hebben, het bijzondere van deze compensatie is echter dat de aandeelhouders veelal geen opeisbare vordering en soms in het geheel geen vordering op de reserve hebben. De reserve ‘behoort toe’ aan de vennootschap. Ik plaats dit tussen aanhalingstekens omdat bedacht dient te worden dat het eigen vermogen een sluitpost is op de balans: voor zover de waarde van de activa het vreemd vermogen overstijgt, is er blijkbaar eigen vermogen, in de vorm van aandelenkapitaal en reserves. Te spreken van de gerechtigdheid van aandeelhouders tot reserves kan dan ook leiden tot misverstanden. Voor een aandeelhouder is slechts interessant in hoeverre hij op grond van zijn aandelenbezit, zij het indirect, is gerechtigd tot de activa van de vennootschap. Een gerechtigdheid tot een reserve, en zeker tot een niet- uitkeerbare reserve, zegt op zich weinig als daar geen uitkeerbare activa tegenover staan. Het is mijns inziens overigens ook niet onmogelijk dat aandelen worden uitgegeven aan anderen dan de bestaande aandeelhouders.1 In die gevallen zou er principieel geen verrekening van de stortingsplicht met een reserve van de vennootschap denkbaar zijn.2 Ik meen dan ook dat we de pogingen om de uitgifte ten laste van reserves door omvorming van bepaalde gerechtigdheden van de aandeelhouders, geheel moeten loslaten.

De theorie van Kemperink (zoals eerder in enigszins vergelijkbare vorm door Scheltema verwoord) welke inhoudt dat de storting op het aandeel wordt verricht door de vennootschap zelf, bij wijze van nakoming door een ander dan de schuldenaar als bedoeld in artikel 6:30 BW is interessant. Maar is dit nu wat er gebeurt? Ik meen van niet. De vennootschap is geen derde en voldoet niets aan zichzelf. Er wordt in die zin noch in geld noch anders dan in geld gestort, waar Kemperink dit als een storting in geld lijkt te willen aanmerken.

Ook van afstand door de aandeelhouders op een recht op de reserves zoals door Bier en eerder door Völlmar naar voren gebracht, kan denk ik geen sprake zijn in de gevallen dat aandeelhouders geen aanspraak op de reserve kunnen maken. Afstand is een wijze van tenietgaan van een verbintenis. Het bijzondere is hier echter dat er meestal geen vordering van de aandeelhouder op de vennootschap is. De schrijvers van een aantal handboeken gaan eigenlijk al jaren aan een civielrechtelijke duiding van de uitgifte ten laste van reserves voorbij en constateren vooral dat uitgifte ten laste van winst of reserves mogelijk is. De wet noemt met zoveel woorden dat sommige reserves in kapitaal zijn om te zetten.3 Deze reserves zijn niet uitkeerbaar en de aandeelhouders kunnen hier geen aanspraak op hebben. Blijkbaar staat dat niet aan de omzetting in kapitaal in de weg. Afstand biedt naar ik meen dan ook net zo min uitkomst als de verrekeningstheorie.

En dan is er nog Huizink die meent dat het eigenlijk niet zo relevant is hoe deze aandelen tot volgestorte aandelen worden, omdat het hier ‘ten diepste een juridische kwalificatie van een feitelijk gebeuren betreft’. Aanvankelijk leek me dit een wat makkelijke manier om van het probleem af te zijn, maar hoe meer ik over deze benadering nadenk, hoe meer ik ertoe neig. Met Schoonbrood en Ravensbergen ben ik dan ook van mening dat het hier gaat om omzetting van posten binnen het eigen vermogen. Op deze aandelen wordt niet gestort, maar deze aandelen worden door de balansmutatie wel tot aandelen waarop gestort geacht wordt te zijn. Er lijken twee soorten uitgiften van aandelen te zijn: i) uitgiften van aandelen die leiden tot een versterking van het vermogen van de vennootschap, met gevolgen voor de actief kant van de balans; en ii) uitgiften die geen versterking van het vermogen tot gevolg hebben, de uitgiften van aandelen ten laste van reserves. Aandelen waarop niet behoeft te worden gestort en waarop ook niet gestort wordt. Aandelen die echter onverkort worden beschouwd als aandelen waarop gestort is.

Alle theorieën hieromtrent overziend, kom ik tot de conclusie dat twee soorten uitgiften dienen te worden onderscheiden: (i) uitgiften waarbij de aandeelhouder geld en/ of goederen ter beschikking stelt aan de vennootschap en die leidt tot een mutatie zowel aan de actiefkant van de balans als aan de passiefkant; aan de actiefkant door toename van geld en/of goederen en aan de passiefkant door toename van aandelenkapitaal; en (ii) uitgiften waarbij het balanstotaal niet wijzigt en waarbij de aandeelhouder geen vermogen aan de vennootschap ter beschikking stelt. Deze tweede variant, de uitgifte van aandelen ten laste van reserves van de vennootschap en daarmee van het eigen vermogen, ofwel de conversie van reserves in aandelen, laat zich niet vatten in de wettelijke tweedeling ‘storting in geld’ of ‘storting anders dan in geld’. Deze uitgifte impliceert een eigensoortige wijze van storting op aandelen. Een die wel in de wet is voorzien, maar daarin niet verder is verklaard.4 Het betreft hier een herrubricering van het eigen vermogen van de vennootschap waardoor de vennootschap niet verarmt en welke in die zin aandeelhouders noch crediteuren raakt. Het is in zekere zin de omgekeerde beweging van kapitaalvermindering ter delging van geleden verliezen van artikel 2:100 lid 6 BW. Ook die beweging komt neer op een herrubricering van balansposten aan de passiefzijde door verlies ‘weg te strepen’ tegen aandelenkapitaal. Met Schoonbrood, Winter en Wezeman meen ik dat hier van het nemen van aandelen in de zin van de wet geen sprake is. Het gaat hier niet om het bijeenbrengen van kapitaal maar om saldo-neutrale mutaties aan de passiefzijde van de balans. Voor de vraag of er ten aanzien van dit soort uitgiften voldoende uitkeringsruimte is, is naar mijn mening geen plaats.5 De uitgifte van aandelen ten laste van een reserve vormt geen uitkering. Evenmin is hier plaats voor de vraag omtrent de realiteit van de storting op de aandelen. Deze vindt hier immers niet plaats.