CBb, 22-07-2021, nr. 20/638, 639, 1068 en 1069

De staatssecretaris (zaaknummer 20/638) en PostNL (zaaknummer 20/639) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122; de uitspraak van 11 juni 2020).

Bij brief van 1 oktober 2020 heeft de staatssecretaris de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken (B1-33) overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Het betreft de volgende stukken:

- B1 besluit ACM meldingsfase van 1 april 2019;

- B2 besluit ACM concentratieverbod van 5 september 2019 (B2Aa, inclusief bijlagen);

- B3 aanvraag PostNL voor een vergunning op basis van artikel 47 Mw van

6 september 2019, inclusief de volgende bijlagen:

- B4 bijlage 1: melding voorgenomen overname van SHM Beheer II B.V. door PostNL bij ACM van 25 februari 2019;

- B5 bijlage 2: eerste fase besluit ACM van 1 april 2019;

- B6 bijlage 3: aanvraag voor een vergunning bij ACM van 4 april 2019;

- B7 bijlage 4: tweede fase besluit ACM van 5 september 2019 (hetzelfde als stuk B2a)

- B8 bijlage 5: PwC oplegnotitie, samenvatting van de PwC studie 2019, de PostNL studie 2019 en het PostNL addendum 2019 van 22 februari 2019;

- B9 bijlage 6: PwC studie 2019, kwantitatieve schatting van lange termijn schaalvoordelen in het bezorgnetwerk van PostNL van 22 februari 2019;

- B10 bijlage 7: PostNL studie 2019, lange termijn schaalvoordelen in postvervoer en de verwachte kostenbesparing van de overname van Sandd door PostNL van 22 februari 2019;

- B11 bijlage 8: PostNL Addendum 2019, impact van Masterplannen op analyse lange termijn schaalvoordelen (robuustheidsanalyse) van 22 februari 2019;

- B12 bijlage 9: oplegnotitie vergunningaanvraag, samenvatting van de continuïteitsstudie, de PwC UPD studie en de Ecorys studie van 6 september 2019;

- B13 bijlage 10: continuïteitstudie, analyse van de houdbaarheid van het landelijk postbedrijf in de context van de marktontwikkelingen, en de ruimte die de consolidatie biedt voor het realiseren van kostenbesparingen van 6 september 2019;

- B14 bijlage 11: PwC UPD studie, analyse van de effecten van de consolidatie op de UPD, waaronder de houdbaarheid (ook op langere termijn) en de tariefruimte van september 2019;

- B15 bijlage 12: Ecorys studie, analyse van de effecten van de consolidatie op arbeid, zowel op arbeidsvoorwaarden als werkgelegenheid van 3 september 2019;

- B16 bijlage 16: reflectie PwC op punten van overweging met betrekking tot de gevolgen van de overname op de UPD van augustus 2019;

- B17 bijlage 17: RBB rapport 2014 van 24 november 2014;

- B18 bijlage 18: RBB rapport 2015 van 30 januari 2015;

- B19 bijlage 19: RBB rapport 2017 van 20 december 2017;

- B20 bijlage 20: Copenhagen Economics Rapport 2017 van 22 december 2017;

- B21 bijlage 21: RBB rapport 2019 van 14 februari 2019;

- B22 bijlage 22: RBB Economics commentaar op fusiesimulatiemodel van

19 augustus 2019;

- B23 ACM advies over toegang voor postvervoerders tot het netwerk van PostNL van 23 september 2019;

- B24 besluit EZK over de aanvraag tot toepassing van artikel 47 Mw zijdens PostNL van

27 september 2019, inclusief de bijlage met voorwaarden ten aanzien van toegang;

- B25 antwoorden op vragen EZK van 16 september 2019;

- B26 aanvulling antwoord op vraag EZK van 16 september 2019 (letter of comfort);

- B27 aanvulling antwoorden op vragen EZK van 18 september 2019 (PwC studie);

- B28 aanvulling antwoorden op vragen EZK van 17 september 2019 (informatie Sandd);

- B29 antwoorden op vragen EZK van 23 september 2019;

- B30 antwoorden op vragen EZK van 25 september 2019;

- B31 sociale regeling Sandd bezorgers;

- B32 sociale regeling Sandd (overig personeel);

- B33 rapport Frontier van 1 augustus 2019.

Bij brief van 19 november 2020 hebben De Vos en RM incidenteel hoger beroep ingesteld in de hoger beroepen van de staatssecretaris (zaaknummer 20/1069) en PostNL (zaaknummer 20/1068). Zij hebben een niet-vertrouwelijke en een vertrouwelijke versie van het incidenteel hogerberoepschrift ingediend, inclusief een aantal vertrouwelijke bijlagen. De Vos en RM hebben toegelicht dat de vertrouwelijke versie van het incidenteel hogerberoepschrift en de vertrouwelijke bijlagen bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb verzocht dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Het betreft de volgende stukken:

- DV1 individuele toelichting van De Vos op de schadeposten;

- RM1 individuele toelichting van RM op de schadeposten;

- RM2 reactie van RM op de consultatie van ACM ten aanzien van het door de staatssecretaris nieuw te nemen besluit en de bij die reactie behorende bijlagen;

- RM3 reactie van RM over de eerste consultatie van het toegangsaanbod van PostNL door de ACM in september 2019;

- RM4 tot en met RM 8 overeenkomsten en bijbehorende voorwaarden die RM heeft afgesloten met Sandd voor de bezorging van 24-uurs en 72-uurs post;

- RM9 volumetotalen die RM in 2019 door Sandd heeft laten bezorgen;

- RM10 niet gepubliceerde jaarrekening 2018 van RM.

Bij brief van 15 januari 2021 heeft het College geoordeeld dat de door De Vos en RM ingezonden vertrouwelijke versie van het incidenteel hogerberoepschrift en van de vertrouwelijke bijlagen van belang (kunnen) zijn bij zijn beoordeling en dat hij daarom geacht wil worden De Vos en RM op grond van artikel 8:45 van de Awb te hebben verzocht deze in te zenden.

De staatssecretaris heeft in haar verweerschrift van 19 februari 2021 in het incidenteel hoger beroep van De Vos en RM (zaaknummer 20/1069) gereageerd op het verzoek van De Vos en RM tot beperking van kennisneming. PostNL heeft in haar zienswijze van 19 februari 2021 in het incidenteel hoger beroep van De Vos en RM (zaaknummer 20/1068) gereageerd op het verzoek van De Vos en RM tot beperking van kennisneming.

Op 9 april 2021 heeft de staatssecretaris een nieuw besluit (het nieuwe besluit) genomen tot verlening van een vergunning aan PostNL voor het tot stand brengen van de concentratie tussen PostNL en Sandd Beheer B.V. (Sandd) op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mw.

Bij brieven van 16 en 26 april 2021 heeft de staatssecretaris de vertrouwelijke versie van een aantal naar aanleiding van het nieuwe besluit overgelegde gedingstukken (B34-53) overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Het betreft de volgende stukken:

- B34 het nieuwe besluit;

- B35 rapport Duff & Phelps ‘Onderzoek Rendementseisen en Risico’s PostNL’ van

8 april 2021;

- B36 brief van EZK aan ACM inzake artikel 47 Mw verzoek van 7 augustus 2020;

- B37 antwoord PostNL op vragen EZK van 26 oktober 2020;

- B38 ACM toegangsadvies I van 20 november 2020;

- B39 ACM dossier toegangsadvies van 18 december 2020, waaronder bijlage 4 van stuk 25 van dit dossier, getiteld ‘overeenkomst RM – PostNL getekend’ (B39A);

- B40 mail van PostNL aan EZK van 22 december 2020 inzake antwoord op vragen van EZK met bijlage (rapport PwC ‘Ruimte voor prijsverhogingen binnen de rendementscap’);

- B41 brief PostNL aan EZK van 24 december 2020 inzake verzoek om informatie in het kader van het ACM toegangsadvies;

- B42 brief PostNL aan EZK van 13 januari 2021 inzake verzoek om informatie in het kader van het ACM toegangsadvies;

- B43 brief PostNL aan EZK van 29 januari 2021 inzake verzoek om informatie in het kader van het ACM toegangsadvies;

- B44 mail PostNL aan EZK van 2 februari 2021 inzake reactie op aanvullend informatieverzoek van 27 januari 2020, inclusief de volgende bijlagen:

- bijlage A: overeenkomst generiek aanbod 2021;

- bijlage B: overeenkomst n-24-uurs 2021;

- bijlage C: addendum bij de overeenkomst n-24-uurs;

- bijlage D: brief november 2020 inzake tarieven ‘Gemengd meerdere afzenders’ 2021;

- B45 Value Insights rapportage beoordeling continuïteit postbedrijf PostNL van

4 februari 2021;

- B46 antwoorden ACM op vragen EZK van 5 februari 2021;

- B47 mail van PostNL aan EZK van 7 februari 2021 inzake reactie op aanvullend informatieverzoek van 27 januari 2020, inclusief de volgende bijlagen:

- bijlage A: beantwoording aanvullend informatieverzoek;

- bijlage B: PwC-reactie op kwantitatieve analyse van ACM;

- bijlage C: toegangsvolumes 2019-2020;

- B48 mail van PostNL aan EZK van 9 februari 2021 inzake reactie PostNL op tweede toegangsadvies ACM, inclusief de volgende bijlagen:

- bijlage A: reactie PostNL op tweede toegangsadvies van ACM;

- bijlage B: presentatie PostNL ‘Reflectie op tweede toegangsadvies ACM’;

- B49 antwoord ACM op vervolgvraag van EZK van 11 februari 2021:

- B51 mail van PostNL aan EZK van 2 maart 2021 inzake aanvullend informatieverzoek inzake de artikel 47-procedure, inclusief de volgende bijlage:

- bijlage: rapportage arbeid PostNL met bijlagen (brief van de ondernemingsraden van Sandd, brief van centrale ondernemingsraad PostNL en brief van vakorganisaties);

- B52 reactie PostNL op zienswijzen van 3 maart 2021;

- B53 ACM toegangsadvies van 19 maart 2021.

Bij brieven van 31 mei 2021 heeft het College de staatssecretaris en De Vos en RM een aantal vragen gesteld over de verzoeken tot vertrouwelijkheid op grond van artikel 8:29 van de Awb. Bij brieven van 15 en 23 juni 2021 heeft de staatssecretaris deze vragen beantwoord en het vertrouwelijkheidsverzoek ten aanzien van een aantal stukken gewijzigd. De Vos en RM hebben de vragen bij brieven van 10 en 25 juni 2021 beantwoord en het vertrouwelijkheidsverzoek ten aanzien van een aantal stukken gewijzigd.

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Met toepassing van artikel 8:12 van de Awb heeft het College een rechter-commissaris opgedragen deze beslissing te nemen.

2. De door de rechter-commissaris te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar staat tegenover dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl de staatssecretaris en in dit geval - zoals de staatssecretaris terecht aanvoert - ook ACM er belang bij hebben ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van hun taken nodig hebben. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.

3. De rechter-commissaris heeft kennisgenomen van de door de staatssecretaris en De Vos en RM als vertrouwelijk ingediende stukken, alsmede de reacties van PostNL en de staatssecretaris op het vertrouwelijkheidsverzoek van De Vos en RM. De rechter-commissaris is van oordeel dat er - met uitzondering van B39A -, op de door de staatssecretaris aangevoerde gronden in de brieven van 1 oktober 2020, 16 en 26 april 2021, en 15 en

23 juni 2021, alsmede op de door De Vos en RM aangevoerde gronden in de brieven van

19 november 2020 en 10 juni 2021, voldoende gewichtige redenen zijn om de door de staatssecretaris en De Vos en RM verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten.

4. De rechter-commissaris acht beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B25, B27 tot en met B35, B37 tot en met B40 (met uitzondering van B39A), B44 tot en met B49, B51 tot en met B53, DV1 en RM1 tot en met RM10 gerechtvaardigd. Deze stukken bevatten bedrijfsvertrouwelijke gegevens of gegevens waaruit (een deel van) de marktstrategie van betrokkenen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens. Deze vertrouwelijkheid dient te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie tot een onevenredig nadeel voor de verstrekker van de gegevens zal kunnen leiden. Ditzelfde geldt voor de door RM en De Vos ingezonden niet-vertrouwelijke versies van het incidenteel beroepschrift en het beroepschrift gericht tegen het besluit van 9 april 2021.

5. Voorts acht de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken B2, B4, B6, B8, B14 tot en met B16, B25 tot en met B30, B36, B38 tot en met B44 B40 (met uitzondering van B39A), B47 tot en met B48, B50 tot en met B52 (tevens) gerechtvaardigd, omdat deze stukken persoonsgegevens bevatten van diverse niet bij deze procedure betrokken personen. De betrokken belangen afwegend dient de vertrouwelijkheid van deze gegevens in dit geval te worden geëerbiedigd, omdat openbaarmaking van deze informatie een inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer tot gevolg zal kunnen hebben en (daarmee) tot een onevenredig nadeel voor betrokkenen zal kunnen leiden. De rechter-commissaris heeft voorts meegewogen het belang van de staatssecretaris en ACM om ook in de toekomst de informatie aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van hun taken nodig hebben.

6. Hetgeen de staatssecretaris ter motivering van haar geheimhoudingsverzoek ten aanzien van B39A (bijlage 4 van stuk 25 uit het ACM dossier toegangsadvies van 18 december 2020) heeft aangevoerd, is naar het oordeel van het College onvoldoende om de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd te achten. Het betreft een getekende overeenkomst tussen RM en PostNL, waarvan PostNL op de hoogte is. Het verzoek om beperking van de kennisneming ten aanzien van dit stuk wordt daarom afgewezen.

7. Het College kan alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent. Partijen worden verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken B1 tot en met B53 (met uitzondering van bijlage 4 van stuk 25 uit B39 (B39A)), DV1 en RM1 tot en met RM10, voor zover zij deze stukken niet kennen, uitspraak doet op het hoger beroep.

De rechter-commissaris merkt daarbij wel het volgende op. De staatssecretaris heeft er bij brief van 23 juni 2021 op gewezen dat zij niet op de hoogte is van de inhoud van de door De Vos en RM als strikt vertrouwelijk aangemerkte stukken. Zij heeft er daarbij op gewezen dat, voor zover die stukken informatie bevatten over het verzoek om schadevergoeding, zij daarvan wel op de hoogte zal moeten zijn om zich daartegen adequaat te kunnen verdedigen. De rechter-commissaris geeft De Vos en RM tegen die achtergrond in overweging om alle als strikt vertrouwelijke aangemerkte (passages van) stukken die dienen ter onderbouwing van hun schadeclaim vertrouwelijk ter kennis te brengen van de staatssecretaris.

Dat geldt ook voor andere informatie die De Vos en RM tot nu toe uitsluitend aan het College en niet aan de staatssecretaris kenbaar wil maken. De vraag die voorligt is immers of de staatssecretaris rechtmatige besluiten heeft genomen en het ligt niet in de rede om tot de conclusie te komen dat dat niet geval is op basis van gegevens waarvan de staatssecretaris niet op de hoogte is.

8. Het College stuurt stuk B39A (bijlage 4 van stuk 25 uit B39) terug aan de staatssecretaris. De staatssecretaris is verplicht dit stuk in te sturen en dient binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van dit stuk aan het College en de andere partijen toe te sturen. Stuurt de staatssecretaris dit stuk niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

De rechter-commissaris:

- beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B53 (met uitzondering van B39A), DV1 en RM1 tot en met RM10 gerechtvaardigd is;

- verzoekt partijen om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken B1 tot en met B53, DV1 en RM1 tot en met RM10 uitspraak doet op het hoger beroep, voor zover zij deze stukken niet kennen;

- beslist dat beperking van de kennisneming van stuk B39A niet gerechtvaardigd is;

- bepaalt dat stuk B39A wordt teruggezonden aan de staatssecretaris;

- verzoekt de staatssecretaris binnen twee weken na heden een nieuwe versie van stuk B39A aan het College en de andere partijen toe te sturen.

Aldus genomen door mr. J.H. de Wildt, in tegenwoordigheid van mr. P.E.A. Chao als griffier, op 22 juli 2021. .

De rechter-commissaris is verhinderd De griffier is verhinderd

te ondertekenen te ondertekenen