Rb. Gelderland, 27-07-2022, nr. C/05/398364 / FA RK 22-59

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- de beschikking van deze rechtbank van 1 maart 2022;

- het verslag van de bijzondere curator, ingekomen bij de griffie op 21 april 2022;

- het verweerschrift met bijlagen, ingekomen bij de griffie op 16 mei 2022;

- de pleitaantekeningen van mr. Hoogerduyn.

Tijdens de mondelinge behandeling van 11 juli 2022 zijn gehoord :

- de man, bijgestaan door mr. M.A.V. Hoogerduyn;

- mr. A.M.P.M. Adank;

- de bijzondere curator;

- een vertegenwoordigster van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad).

Uit de vrouw is geboren:

[minderjarige] , op [geboortedatum] 2021 te Utrecht, hierna: [minderjarige] .

De vrouw heeft van rechtswege alleen het gezag over [minderjarige] .

[minderjarige] woont bij de vrouw.

De man heeft de Marokkaanse nationaliteit, en de vrouw heeft de Poolse nationaliteit.

De man verzoekt bij beschikking zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair te bepalen dat [minderjarige] in het kader van een omgangsregeling dan wel in het kader van verdeling van zorg, de opvoeding en het contact bij toewijzing van de verzoeken II en III van dit petitum, bij de man verblijft gedurende - iedere zaterdag van 13.00 uur tot 17.00 uur waarbij de man het kind zal ophalen en zal terugbrengen bij de vrouw, dan wel een omgangsregeling dan wel een verdeling van zorg te bepalen zoals de rechtbank in goede justitie zal vernemen te behoren;

II. de man vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van [minderjarige] alsook een bijzonder curator te benoemen om de belangen van [minderjarige] te behartigen;

III. bij toewijzing van punt II van dit petitum, de man te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] .

De vrouw voert verweer en verzoekt de verzoeken van de man af te wijzen.

Op de standpunten van partijen wordt voor zover voor de beoordeling van belang hierna nader ingegaan.

Primair stelt de bijzondere curator zich op het standpunt dat vanwege het ontbreken van de mogelijkheid van vervangende toestemming naar Pools recht de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Subsidiair stelt de bijzondere curator zich op het standpunt dat het verzoek van de man dient te worden afgewezen op grond van de beschikbare informatie. Er zijn signalen dat er sprake is van een reëel en onaanvaardbaar risico dat erkenning een zodanig negatieve inmenging in het leven van de moeder en het kind met zich mee zal brengen dat niet alleen de verhouding tussen hen zal worden verstoord maar dat bovendien het kind daardoor zal worden belemmerd in een evenwichtige ontwikkeling. De bijzondere curator geeft er overweging mee om onderzoek te laten uitvoeren door de Raad voor de Kinderbescherming of moet worden aangenomen dat erkenning inderdaad zal leiden tot schade aan de verhouding tussen moeder en kind en belemmerend zal zijn voor een stabiele ontwikkeling van het kind.

Gelet op dit advies kan de bijzondere curator nog niet adviseren over de overige verzoeken in het kader van gezamenlijk gezag en contact en omgang en een informatieregeling.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Raad een raadsonderzoek aangeboden. De Raad heeft te weinig informatie en onvoldoende indruk wat er precies aan de hand is. Als er een raadsonderzoek komt, is het belangrijk dat de Raad met de vrouw kan spreken. Daarnaast wil de Raad helderheid over de toepasselijkheid van het Poolse recht. Gelet op de beperkte beschikbare informatie is er geen ruimte voor een eventuele voorlopige omgangsregeling.

bevoegdheid

Op grond van de artikelen 5, 15 en 17 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (Den Haag, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299, “Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996”) komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe om met toepassing van het Nederlandse recht op de verzoeken te beslissen, nu de minderjarige [minderjarige] in Nederland zijn gewone verblijf heeft.

toepasselijk recht

De rechtbank is van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op alle verzoeken van de man. Hierna volgt de motivering.

verzoek vervangende toestemming erkenning

De vraag naar het toepasselijk recht inzake de erkenning dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 10:95 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In dat artikel wordt onderscheid gemaakt tussen de bevoegdheid tot erkenning van de persoon die het kind wil erkennen en de toestemming van de moeder, dan wel het kind, tot die erkenning.

In deze zaak ligt aan de rechtbank voor te oordelen over het verzoek van de man om vervangende toestemming om [minderjarige] te erkennen. Zoals door de bijzondere curator naar voren gebracht is ongeacht het toepasselijke recht ten aanzien van de bevoegdheid tot erkenning, op de (vervangende) toestemming van de moeder het recht van de staat van toepassing waarvan de moeder de nationaliteit bezit (artikel 10:95 lid 3 BW). Volgens artikel 73 Pools Familie- en Voogdijwetboek komt erkenning tot stand door verklaringen van de erkenner en de moeder bij de bevoegde instantie. In alle gevallen moet de moeder de erkenning bevestigen, en deze bevestiging kan niet worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Aangezien de vrouw geen medewerking wil verlenen aan de erkenning en een procedure vervangende toestemming niet mogelijk is, kan [minderjarige] naar Pools recht niet worden erkend.

In aansluiting bij de uitspraak van het hof Amsterdam 5 juli 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1974, rov 2.6) is de rechtbank van oordeel dat het niet zo kan zijn dat vanwege het niet op elkaar aansluiten van het Poolse en Nederlandse rechtssysteem, er uiteindelijk geen materiële juridische toetsing zou kunnen plaatsvinden waarin de belangen van [minderjarige] , de vrouw en de man afgewogen worden.

De verwijzingsregels leiden tot een resultaat waarin de man geen rechtsingang zou hebben en waardoor de belangen van [minderjarige] , de vrouw en de man niet zouden kunnen worden onderzocht en worden afgewogen. Dit is in strijd met artikel 8 EVRM dat, vanuit het perspectief van de man (de vermoedelijke biologische vader), het recht op bescherming van zijn ‘private life’ raakt. De rechtbank is gezien deze inbreuk van oordeel dat het gevolg van strikte toepassing van het Poolse recht in strijd is met de Nederlandse openbare orde. De rechtbank zal daarom op grond van artikel 10:6 BW het betreffende deel van het toepasselijke Poolse recht buiten toepassing laten en het verzoek vervangende toestemming erkenning beoordelen naar Nederlands recht, mede gelet op de gewone verblijfplaats van [minderjarige] , de vrouw en de man in Nederland. Zij hebben daardoor een nauwe betrokkenheid bij de Nederlandse rechtsorde.

verzoeken gezag en omgang

Op grond van artikel 17 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlands recht van toepassing op het verzoek van de man om omgang en om gezamenlijk gezag. De uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind (Nederland).

overwegingen ten aanzien van de verzoeken

De toepasselijke Nederlandse wetsartikelen laten ruimte voor een vorm van belangenafweging bij de voorliggende verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning, omgang en gezamenlijk gezag. Vervangende toestemming wordt verleend tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt (artikel 1:204, derde lid, onder a BW). Omgang wordt slechts ontzegd als omgang ernstig nadeel zou opleveren voor het kind, de ouder ongeschikt zou zijn voor omgang of omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind (artikel 1:377a BW). Gezamenlijk gezag wordt slechts afgewezen als er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem en verloren raakt tussen de ouders of afwijzing anders in het belang van het kind is (artikel 1:253c BW).

Uit de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling komt naar voren dat partijen een relatie hebben gehad die inmiddels is beëindigd, en dat zij ieder een andere beleving van de relatie hebben gehad. De vrouw heeft de relatie als manipulatief ervaren en is bang voor de man. De man heeft dat anders ervaren en ontkent de vrouw te hebben bedreigd. De rechtbank is van oordeel dat zij op grond van wat partijen naar voren hebben gebracht, onvoldoende informatie heeft om een beslissing te kunnen nemen. De rechtbank zal daarom een raadsonderzoek gelasten en de verzoeken aanhouden.

De rechtbank verzoekt de Raad onderzoek te doen naar de volgende vragen:

- In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in voornoemde vragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de te nemen beslissing?

De rechtbank benadrukt dat het in het belang van [minderjarige] is dat beide partijen meewerken aan het raadsonderzoek. De rechtbank begrijpt dat de vrouw stress ervaart door de procedure, maar wil benadrukken dat de Raad vanuit zijn taakstelling het belang van [minderjarige] voorop zal stellen. De rechtbank acht het heel belangrijk dat de vrouw met de Raad in gesprek zal gaan.

De rechtbank

verzoekt de Raad onderzoek te doen, te rapporteren en te adviseren, zoals hiervoor onder 6.9. is overwogen;

houdt iedere beslissing aan tot 21 februari 2023 pro forma;

verzoekt de Raad om het raadsrapport uiterlijk twee weken voorafgaand aan de pro forma datum aan de rechtbank, partijen en de bijzondere curator beschikbaar te stellen;

verzoekt partijen en de bijzondere curator zich uiterlijk twee weken na ontvangst van het raadsrapport uit te laten over het raadsrapport en het verdere verloop van de procedure, eventueel voorzien van verhinderdata.