3.2 Boedelschulden en faillissementsschulden

In de Faillissementswet is geregeld dat vanaf de dag der faillietverklaring (artikel 40 lid 2 Fw) het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden als boedelschuld worden aangemerkt.1 Voor boedelschulden bestaat geen wettelijke definitie. Wel is er in de memorie van toelichting uit 1890 het volgende over gezegd:

De grondslag van het fenomeen boedelschuld kan gevonden worden in de opvatting, dat schulden die de curator maakt ten behoeve van de door hem te behartigen belangen (van met name de gezamenlijke schuldeisers, preferent en concurrent), moeten worden voldaan vóórdat die belangen zelf aan bod komen.3 Daarmee kunnen boedelschulden worden onderscheiden van gewone faillissementsschulden en worden zij vóór laatstgenoemde vorderingen voldaan (ongeacht eventuele preferenties, waarop later wordt teruggekomen).

Voor de verdere invulling en uitleg van het begrip boedelschuld moet te rade worden gegaan bij de rechtspraak van de Hoge Raad. In de literatuur is hier door anderen uitgebreid bij stilgestaan,4 maar vanwege het feit dat de Hoge Raad in 2013 in het spraakmakende arrest Koot/Tideman van zijn oorspronkelijke opvatting c.q. definitie van het begrip boedelschuld is teruggekomen, hetgeen ook in het licht van de positie van werknemers belangwekkend is, dient enige bijzondere aandacht aan deze ontwikkeling te worden gegeven.5 Daaraan kan worden toegevoegd dat de spreekwoordelijke kruitdampen in de vakliteratuur en de gevolgen voor de insolventiepraktijk nog niet geheel zijn opgetrokken en er nog behoefte is aan nadere duiding.6

Tot boedelschuld werden tot het arrest Koot/Tideman schulden gerekend, die (i) hetzij als zodanig door de wet waren aangewezen, (ii) hetzij door toedoen of nalaten van de curator waren ontstaan, althans aan de boedel konden worden toegerekend. Het laatste werd wel het 'toedoen-criterium' genoemd en kon al lange tijd op forse kritiek rekenen, omdat dit criterium, volgens critici, te snel leidde tot de ongewenste kwalificatie als boedelvordering. Het ging hierbij immers vaak ook om acties van de curator in het belang van de boedel, waarvan moeilijk kon worden ingezien hoe de curator anders had moeten handelen. Anders gezegd, waarom werden deze aanspraken niet gewoon als lager gerangschikte faillissementsvorderingen aangemerkt?7 Ter verduidelijking: het ging in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaken onder meer om de ontruimingsverplichting die ontstond doordat de curator was overgegaan tot het beëindigen van een huurovereenkomst en om de zgn. affinancieringverplichting van pensioenaanspraken ('backservice') die ontstond doordat de curator een arbeidsovereenkomst opzegde.8 In beide gevallen werden deze aanspraken als boedelschulden aangemerkt, al handelde de curator in het belang van de boedel door de huur- en arbeidsovereenkomsten op de voet van respectievelijk artikel 39 en 40 Fw op te zeggen.

In Koot/Tideman ging het ook om een huurovereenkomst die door de curator was opgezegd, waarna de verhuurder aanspraak maakte op vergoeding van schade aan de buitengevel en de deuren van het pand, die voorafgaand aan het faillissement door de gefailleerde huurder was veroorzaakt. De verhuurder stelde dat sprake was van een boedelschuld, op grond van het toedoen-criterium, omdat de schadevergoedingsverplichting eerst door de opzegging door de curator was ontstaan.

De Hoge Raad oordeelde echter, uitgebreid gemotiveerd, dat dit niet strookt met een juiste uitleg van de regels in de Faillissementswet. Hij zette allereerst uiteen wat de regels ten aanzien van het door de curator al dan niet gestand doen van wederkerige overeenkomsten behelsden, zoals geregeld in de artikelen 37 en 37a Fw, en besteedde daarna aandacht aan de regels van artikel 39 en 40 Fw:

Volgens de Hoge Raad past het niet in het stelsel van de Faillissementswet dat, wanneer een curator in het belang van de boedel (in dit geval:) de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator, nu daarmee, aldus nog steeds de Hoge Raad, een uitzondering zou worden gemaakt op de hoofdregel dat als een curator er in het belang van de boedel voor kiest geen uitvoering te geven aan een reeds voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert,9 en ook op het hieraan ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Geen boedelschuld dus, maar een "gewone" concurrente faillissementsvordering voor de verhuurder.

De Hoge Raad legt verder uit:

De Hoge Raad ging in 2013 dus "om". Boedelschulden ontstaan sinds dit arrest, zo luidt de conclusie, slechts:

Met dit arrest is het toedoen-criterium ten grave gedragen en het begrip boedelschuld beperkt.

Aan boedelschulden die krachtens de wet ontstaan (categorie (i)) is derhalve, als gezegd, niets veranderd. Dit zijn er overigens niet veel: de meest bekende zijn het loon van werknemers op de voet van artikel 40 lid 2 Fw en de huur over drie maanden op grond van artikel 39 Fw.

Overigens werd in dit verband onderscheid gemaakt tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden, waarbij als eigenlijke boedelschulden werden aangemerkt die vorderingen die door het gememoreerde toedoen (of nalaten) van de curator waren ontstaan; deze vorderingen werden als vanzelfsprekende (vandaar: eigenlijke) aanspraken op de boedel bestempeld, omdat geen wederpartij nog een overeenkomst met een curator zou willen aangaan als een daaruit ontstane vordering niet meer dan een faillissementsvordering zou opleveren, waarvan het – zo leert de praktijk – maar zeer de vraag is of deze wordt voldaan. Ik zou menen dat dit onderscheid nog altijd kan worden gemaakt, maar nu dan ter onderscheiding van de boedelschulden die zijn ontstaan op een van de onder (ii) of (iii) genoemde gronden uit het arrest (ten opzichte van de onder (i) bedoelde, bij wet bepaalde, categorie). In het vervolg wordt daarom dit terminologische onderscheid gehandhaafd. Op het eerste oog kan het voorts opmerkelijk worden genoemd dat juist de niet in de wet geregelde boedelschulden als ‘eigenlijk’ zijn aangemerkt en de wel in de Faillisementswet als boedelschuld aangemerkte vorderingen (waaronder het loon ex artikel 40 Fw) als 'oneigenlijk'. Van Galen wees er echter terecht op dat dit zo vreemd niet is, omdat de Faillisementswet niet een eigen systeem schept, zoals het Burgerlijk Wetboek, maar slechts bepalingen bevat zonder welke een andere regeling zou gelden of onduidelijkheid zou bestaan.10

Het arrest Koot/Tideman kent voorts een tweede belangwekkend aspect: het begrip faillissementsschuld is eveneens herzien. Voorheen gold dat die schuld moest bestaan op het tijdstip van de faillietverklaring, maar nu geldt voor de faillissementsschuld dat zij ook na de faillietverklaring mag zijn ontstaan, mits zij voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Op basis hiervan werd de schadeclaim van de verhuurder in deze kwestie als concurrente vordering in het faillissement aangemerkt. Dit vormt een nuancering van het eerder aangestipte "hakbijl-effect" en kan zelfs als een breuk met het verleden worden beschouwd. Boekraad verkoos overigens al eerder de term faillissementsschulden boven pre-faillissementsschulden, omdat het voorvoegsel 'pre' veronderstelde dat de betreffende schuld altijd, oftewel per definitie, voor het faillissement moet zijn ontstaan, terwijl dat naar zijn oordeel niet per se het geval zou hoeven te zijn, waarmee hij, naar inmiddels is gebleken, een vooruitziende blik heeft gehad.11 Ik sluit mij bij de door hem gekozen terminologie aan en zal de toevoeging "pre" verder achterwege laten, al maakt deze nog wel van het merendeel van de gepubliceerde rechtspraak en literatuur deel uit.

Het belang van dit arrest is ook voor de uit (beëindiging van) arbeidsovereenkomsten voortvloeiende aanspraken van een werknemer evident, nu de Hoge Raad in het arrest zo onomwonden de koppeling maakt tussen de regels betreffende de huurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst, oftewel artikel 39 en 40 Fw. Op de precieze consequenties daarvan kom ik later terug.

Een derde en laatste categorie schulden die in geval van faillissement kan worden onderscheiden betreft de zgn. niet verifieerbare vorderingen: hier gaat het om vorderingen die voortvloeien uit verbintenissen van de schuldenaar die ná de faillietverklaring zijn ontstaan, maar waarvoor de boedel niet aansprakelijk is, althans slechts 'voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat' (aldus artikel 24 Fw). Tot deze categorie werd bijvoorbeeld ook gerekend de vordering van de door de curator ontslagen werknemer uit hoofde van een voorafgaand aan het faillissement gesloten Sociaal Plan. Deze vordering is in 1990 door de Hoge Raad in zijn Van Gelder Papier-arrest12 gekwalificeerd als een niet verifieerbare. Zij resulteert aldus in een oninbare vordering, doordat zij noch boedelschuld is, noch een voor verificatie vatbare vordering. Ook hier is de vraag wat de gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor deze categorie vorderingen zijn: kan nu worden gesteld dat deze vordering voortvloeit uit een voorafgaand aan het faillissement al bestaande rechtsverhouding zodat deze derhalve alsnog 'promoveert' van een niet-verifieerbare vordering naar een (preferente) faillissementsvordering? Een antwoord op deze vraag wordt gegeven in paragraaf 3.4.