4.3.3.1 Mededingingsrecht

Na het Van Schijndel-arrest stond het EU-rechtelijk mededingingsrecht centraal in respectievelijk het Eco Swiss-, Renault-, Manfredi- en laatstelijk T-Mobile-arrest.1 Het HvJ EU voedde de discussie met betrekking tot de rol van de openbare orde reeds in het Eco Swiss-arrest door artikel 101 VWEU (destijds nog artikel 81 EG) gelijk te stellen met een bepaling van openbare orde in de zin van een op een arbitraal vonnis volgende vernietigingsprocedure.

Eco Swiss betrof een geval waarin een veroordeelde partij een vernietigingsactie instelde met betrekking tot een arbitraal vonnis ex artikel 1065, lid 1, sub e Rv. De aangevoerde vernietigingsgrond betrof de strijd van het onderliggende arbitragebeding met artikel 101 VWEU. Uiteindelijk kwam de zaak bij de Hoge Raad. Hij oordeelde dat van strijd met de openbare orde, als bedoeld in artikel 1065, lid 1, sub e Rv slechts sprake kon zijn in geval van strijd met een zeer fundamentele bepaling, waarvan afwijken niet kan worden getolereerd. Dat het arbitraal vonnis in strijd was met het mededingingsrecht was naar het oordeel van de Hoge Raad onvoldoende om tot vernietiging ervan op voet van artikel 1065, lid 1, sub e Rv over te gaan. Uit het Van Schijndel-arrest maakte de Hoge Raad op dat eenzelfde opvatting had te gelden voor zover het artikel 101 VWEU betrof. Aangezien arbiters geen prejudiciële vragen kunnen stellen aan het HvJ EU, richtte de Hoge Raad zich tot het HvJ EU om te weten te komen in hoeverre de uitgangspunten uit Van Schijndel gelden met betrekking tot arbitragezaken.2

Het HvJ EU beaamde dat de toetsing van arbitrale vonnissen een beperkt karakter draagt, maar merkte met betrekking tot artikel 101 VWEU op:

Dit arrest heeft veel aandacht gekregen, omdat het HvJ EU een bepaling van primair EU-recht als een bepaling van openbare orde aanwijst. Er werd naar aanleiding van dit arrest zowel betoogd dat artikel 101 VWEU als van openbare orde in de zin van artikel 25 Rv zou hebben te gelden, als dat het arrest beperkt moest worden opgevat en artikel 101 VWEU slechts als van openbare orde in de zin van de vernietigings-procedure ex artikel 1065, lid 1, sub e Rv heeft te gelden.4

In de Renault-zaak stond, het sterk met artikel 101 VWEU samenhangende, artikel 102 VWEU centraal, waarin het verbod op het misbruik maken van een machtspositie is neergelegd. De zaak betrof de tenuitvoerlegging van een uitspraak van een Franse rechter in Italië. In de loop van de Italiaanse tenuitvoerleggingsprocedure werd aangevoerd dat de tenuitvoerlegging van de Franse uitspraak in strijd zou zijn met de (economische) openbare orde en derhalve op grond van artikel 27 van het toepasselijke Executieverdrag zou moeten worden geweigerd. Renault beschikte over een exclusief intellectueel eigendomsrecht en riep dit in tegen een Italiaanse onderneming. Volgens de Italiaanse rechter zou Renault daarmee mogelijkerwijs een inbreuk maken op artikel 102 VWEU en had de Franse rechter de vordering van Renault niet mogen toewijzen wegens de strijdigheid met het EU-recht. Diende op basis hiervan de tenuitvoerlegging van de uitspraak van de Franse rechter achterwege te blijven, omdat die uitspraak in strijd met de openbare orde was?

Het HvJ EU benadrukte ten eerste dat de exceptie van artikel 27 Executieverdrag met terughoudendheid dient te worden toegepast, omdat het niet de bedoeling is dat de beslissing van een buitenlandse rechter op haar juistheid wordt onderzocht. Slechts bij een kennelijke schending van een regel van openbare orde kan de tenuitvoerlegging worden geweigerd. Dat leidde tot de volgende slotsom:

Dit verschil tussen Eco Swiss en Renault zou kunnen worden verklaard door de contextgebondenheid van het begrip openbare orde. Wat in de context van de vernietigingsprocedure van artikel 1065, lid 1, sub e Rv nog wel heeft te gelden als van openbare orde, behoeft dat niet te zijn in de context van artikel 27 Executieverdrag.6 Niettemin moet het specifieke karakter van een exequaturprocedure niet worden uitgevlakt:

Kortom, de uitkomst van het Renault-arrest kan (voor een groot deel) worden verklaard aan de hand van de gedachte die ten grondslag ligt aan het Executieverdrag. Het is de bedoeling dat ‘vreemde vonnissen’ ten uitvoer worden gelegd op basis van wederzijds vertrouwen.8 In dit geval was de vermeende strijd met artikel 102 VWEU hoogst twijfelachtig. Wellicht was de uitkomst anders geweest als die strijdigheid wat evidenter was, al dient artikel 102 VWEU daarvoor wel als van openbare orde in de zin van artikel 27 Executieverdrag te worden aangemerkt.9

Het verschil in uitkomst tussen het Renault-arrest en het Eco Swiss-arrest kan ook nog worden verklaard door het feit dat in de laatstgenoemde zaak een arbitraal vonnis ter beoordeling voorlag. Aangezien het niet aan arbiters is toegestaan om prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen, terwijl de weg naar het HvJ EU wel op enig moment in de procedure open dient te staan, kan de verwijzing naar de openbare orde worden verklaard vanuit de gedachte dat het HvJ EU op die manier kon oordelen over de verhouding tussen de licentieovereenkomst en artikel 101 VWEU.10

Het vermoedelijk meest omstreden arrest met betrekking tot de artikelen 101 en 102 VWEU betreft het Manfredi-arrest. Daarin ging het om private enforcement van artikel 101 VWEU. Een aantal verzekeraars had, in strijd met dat artikel van EU-recht, prijsinformatieovereenkomsten met elkaar gesloten. Als gevolg hiervan werden zij door een drietal particulieren in een civielrechtelijke procedure betrokken. De zaak werd aangebracht bij een lagere lokale rechtbank, terwijl de Italiaanse mededingingswet bepaalde dat deze diende te worden aangebracht voor een hogere rechterlijke instantie. Aangezien de verboden prijsinformatieovereenkomsten zich niet beperkten tot Italiaanse verzekeringsmaatschappijen, was artikel 101 VWEU toepasselijk. De Italiaanse lagere rechter oordeelde dat de bepaling uit de Italiaanse mededingingswet, die hem onbevoegd maakte kennis te nemen van de zaak, de effectiviteit van het EU-recht zou kunnen beperken. Een prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU volgde dan ook. Het probleem in deze zaak was dat geen van de partijen een beroep had gedaan op artikel 101 VWEU, maar zich hadden beperkt tot het Italiaanse mededingingsrecht. Er werd dan ook verweer gevoerd met betrekking tot de ontvankelijkheid van de verwijzing. In reactie daarop overwoog het Hof het volgende:

Het is dit obiter dictum dat aanleiding heeft gegeven tot vele speculaties. In hoeverre kon nog worden vastgehouden aan de uitspraak in de Van Schijndel-zaak? Voor de aanhangers van de stelling dat de artikelen 101 en 102 VWEU van openbare orde zijn, was het Manfredi-arrest aanleiding om die vraag ontkennend te beantwoorden.12 De tegenstanders voerden dikwijls aan dat het HvJ EU niet had bedoeld om met Manfredi te verduidelijken dat de artikelen 101 en 102 VWEU van openbare orde zijn.13 In 2009 sprak het Hof in de T-Mobile-zaak vermoedelijk het verlossende woord.

In de T-Mobile-zaak oordeelde het HvJ EU met betrekking tot het karakter van de artikelen 101 en 102 VWEU:

De nadruk in de literatuur op de openbare orde valt wel te verklaren als men alle arresten van het HvJ EU met betrekking tot de artikelen 101 en 102 VWEU in ogenschouw neemt, maar is misschien toch wat bovenmatig. Immers, dat is vanuit nationaal perspectief interessant om te weten, omdat de openbare orde een uitzondering op de partijautonomie rechtvaardigt, maar veel interessanter is de vraag in hoeverre überhaupt vast kan worden gehouden aan het Nederlandse stelsel van de artikelen 23 tot en met 25 Rv en daarmee samenhangende nationale procesrechtelijke bepalingen. En dat aspect staat weer meer voorop in de jurisprudentie van het HvJ EU met betrekking tot de ambtshalve aanvulling van omzettingswetgeving voortkomend uit EU-richtlijnen met een consumentenbeschermend karakter, zoals hiervoor al bleek. Niettemin is ook de openbare orde genoemd in een drietal consumentenrechtelijke arresten: Mostaza Claro, Asturcom en Martín Martín.