5.2.1 Procesrechtelijke keuzevrijheid

207. Procesrechtelijke keuzevrijheid. In Hoofdstuk 4 ben ik uitgebreid in gegaan op de zelfstandigheid van de vorderingen van de schuldeiser jegens zijn hoofdelijk schuldenaren.1 Met die zelfstandigheid hangt samen dat de schuldeiser kan kiezen welke schuldenaar of welke schuldenaren hij tot betaling aanspreekt. Zij zijn immers alle jegens hem gehouden de hoofdelijk verschuldigde prestatie te verrichten (art. 6:7 lid 1 BW).

De keuzevrijheid van de schuldeiser omvat tevens de vrijheid te kiezen welke schuldenaar of welke schuldenaren hij in rechte betrekt.2 Aan elk van de vorderingsrechten van de schuldeiser is een rechtsvordering verbonden;3 iedere hoofdelijk schuldenaar kan zo nodig door de rechter worden veroordeeld de door hem verschuldigde prestatie te verrichten (art. 3:296 BW). De zelfstandigheid van de verschillende vorderingsrechten en daaraan verbonden rechtsvorderingen brengt dus mee dat de schuldeiser ook ‘procesrechtelijke keuzevrijheid’ toekomt.4

Deze keuzevrijheid brengt mee dat het bij procedures tegen hoofdelijk schuldenaren kan gaan om tegen alle hoofdelijk schuldenaren (nr. 208-209), maar ook om een procedure tegen een of meer, maar (mogelijk) niet alle hoofdelijk schuldenaren (nr. 210-211).

208. Procedure tegen meerdere (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren. Hoewel het mogelijk is om bij een en dezelfde dagvaarding een procedure in te leiden tegen meerdere gedaagden, heeft iedere juridische procedure een tweepartijenkarakter.5 Wordt door een schuldeiser tegen meerdere schuldenaren geprocedeerd (zogeheten ‘subjectieve cumulatie’), dan is dus sprake van evenzoveel procedures als gedaagden. Dit geldt zowel indien vanaf de aanvang van de procedure tegen verschillende partijen wordt geprocedeerd, als wanneer verschillende zaken worden gevoegd (art. 222 Rv).6 Verschillende, bij dezelfde dagvaarding opgeroepen (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren, zijn dus geen partij bij de procedures tussen de schuldeiser en de andere gedaagden, ook al betreft het hetzelfde geding.7 Processtukken en stellingen in de ene procedure gelden ook niet als van rechtswege tevens ingediend in de andere procedure(s).8 De oordelen in de verschillende procedures kunnen daardoor verschillend zijn. Doorgaans zullen de belangen van de verschillende aangesproken schuldenaren in hun verhouding tot de schuldeiser overigens in die zin parallel lopen, dat zij een gezamenlijk belang hebben bij afwijzing van de vorderingen. Geregeld zullen zij gezamenlijk verweer voeren, al dan niet op basis van een daartoe gesloten ‘joint defence agreement’.9 Zijn de verweren (grotendeels) hetzelfde voor alle gedaagden, dan geldt doorgaans hetzelfde voor een jegens hen te wijzen vonnis of arrest.

209. Gezag van gewijsde; mede-gedaagden. Het gezag van gewijsde (art. 236 lid 1 Rv) strekt ertoe te voorkomen dat tussen dezelfde partijen meerdere malen over dezelfde kwestie wordt geprocedeerd.10 Is reeds onherroepelijk op een geschilpunt tussen partijen beslist, dan bindt die beslissing de partijen; zij heeft tussen hen kracht en gezag van gewijsde. Hierop kan in een latere procedure een beroep worden gedaan ter afwering van een stelling of verweer.

Het gezag van gewijsde kent een subjectieve en een objectieve component. De ‘subjectieve omvang’ van het gezag van gewijsde houdt in dat een rechterlijke uitspraak slechts gezag van gewijsde kan hebben jegens partijen in de procedure waarin die uitspraak is gewezen.11 Het draait hier dus om het partijbegrip uit art. 236 Rv. De ‘objectieve omvang’ van het gezag van gewijsde houdt in dat een partij alleen wordt gebonden aan de beslissingen ten aanzien van rechtsbetrekkingen die in geschil zijn.12

Het zelfstandige karakter van procedures tegen verschillende (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren die gezamenlijk in rechte zijn betrokken,13 brengt mee dat het gezag van gewijsde van een beslissing ten aanzien één van hen zich strikt genomen niet uitstrekt tot de andere gedaagden.14 Indien in hetzelfde geding meerdere beweerdelijk hoofdelijk schuldenaren zijn verschenen, is van gezag van gewijsde jegens medeschuldenaren geen sprake, omdat het doorgaans niet gaat om dezelfde rechtsbetrekking in geschil (de objectieve omvang van het gezag van gewijsde). De procedure tussen de eiser enerzijds en de gedaagden anderzijds vormt geen procedure tussen de gedaagden onderling. Zo heeft de beslissing dat de ene gedaagde uit wanprestatie aansprakelijk is op zich geen bindende kracht jegens de andere gedaagde, ook niet indien die in hetzelfde geding is verschenen. De binding aan een rechterlijk oordeel wordt gerechtvaardigd door het beginsel van hoor en wederhoor, en het zou daarmee niet stroken om een gedaagde gebonden te achten aan beslissingen die in een andere context – namelijk in het geschil tussen eiser en gedaagden – zijn gegeven.15

Wel is uiteraard denkbaar dat een beslissing zowel betrekking heeft op de ene als de andere rechtsbetrekking, bijvoorbeeld indien de beslissing de feitelijke vaststelling betreft dat verschillende partijen uit wanprestatie aansprakelijk zijn wegens schending van dezelfde contractuele bepaling, of indien zij hebben deelgenomen aan een ‘groepsgedraging’ die een onrechtmatige daad oplevert, terwijl zij zich van die groepsdeelname hadden behoren te onthouden (art. 6:166 BW). Een dergelijke beslissing heeft dan kracht en mogelijk ook gezag van gewijsde jegens die beide gedaagden, omdat zij evenzoveel (identieke) beslissingen als rechtsbetrekkingen vormt, die bindend is voor de bij ieder van die rechtsbetrekkingen betrokken ‘partijen’ (in de zin van art. 236 Rv). Er zijn dan dus meerdere rechtsbetrekkingen in geschil.

210. Procedure tegen niet alle hoofdelijk schuldenaren; processueel ondeelbare rechtsverhouding? Indien niet alle (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren in rechte worden betrokken, kan de vraag rijzen of wel op de vorderingen van de eiser kan worden beslist, nu niet alle hoofdelijk schuldenaren partij zijn. Dat is niet mogelijk indien sprake is van een ‘processueel ondeelbare rechtsverhouding’.16 Daaronder verstaat de Hoge Raad een rechtsverhouding “waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen luidt in dezelfde zin”.17 Dit karakter brengt mee dat de eiser die niet alle partijen bij een dergelijke rechtsverhouding in rechte betrekt, met zijn vordering niet succesvol zal zijn, omdat de wél aangesproken partijen zich kunnen beroepen op de exceptio plurium litis consortium (het verweer dat niet alle partijen bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding in rechte zijn betrokken).18 Ook kan de rechter ambtshalve vaststellen dat sprake is van een dergelijke rechtsverhouding.19 In geval van een procedureel ondeelbare rechtsverhouding geldt – in afwijking van het uitgangspunt dat iedere vordering afzonderlijk wordt beoordeeld20 – dat een door de ene schuldenaar gevoerd verweer ook ten voordele strekt van de andere schuldenaren.21 Daarnaast heeft het processueel ondeelbare karakter van de rechtsverhouding grote gevolgen voor het gezag van gewijsde, omdat beslissingen gezag van gewijsde hebben jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen.22 Juist om die reden gelden er zulke strikte eisen voor de oproeping van al die partijen. De ratio van de regels inzake de processueel ondeelbare rechtsverhouding is te voorkomen dat over één en dezelfde kwestie verschillend (en mogelijk zelfs met onverenigbare uitkomsten) wordt geoordeeld.

Hoewel het vanwege het risico op uiteenlopende beslissingen wenselijk kan zijn om de vorderingen tegen verschillende hoofdelijk schuldenaren in dezelfde procedure beoordeeld te krijgen,23 levert het enkele feit dat mogelijk sprake is van hoofdelijke verbondenheid géén processueel ondeelbare rechtsverhouding op.24 De verschillende (pretense) vorderingsrechten zijn zelfstandig, waarbij beoordeling van de ene vordering kan geschieden zonder acht te slaan op de eventuele andere vorderingen.25 Een andersluidende regel zou ook problematisch zijn, omdat het voor de schuldeiser lang niet altijd duidelijk zal zijn of nog andere partijen (mogelijk) hoofdelijk aansprakelijk zijn. Zo heeft de schuldeiser die aansprakelijk is tot vergoeding van schade wellicht geen weet van andere partijen die eveneens verplicht zijn dezelfde schade te vergoeden en dus hoofdelijk zijn verbonden (art. 6:102 lid 1 BW). Ook in geval van groepsaansprakelijkheid (art. 6:166 lid 1 BW) of aansprakelijkheid tot vergoeding van kartelschade zal niet altijd duidelijk zijn welke partijen precies (mogelijk) hoofdelijk aansprakelijk zijn.26

211. Niet-opgeroepen schuldenaren zijn in beginsel niet gebonden aan een oordeel in een procedure waarin zij geen partij waren. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat verschillende in rechte betrokken (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren niet gebonden zijn aan beslissingen ten aanzien van hun mede-gedaagden.27 Voor niet-opgeroepen (beweerdelijk) medeschuldenaren geldt (a fortiori) hetzelfde: een eventuele veroordeling van een of meer schuldenaren heeft géén werking jegens niet in rechte betrokken partijen, net zo min als een afwijzing van de vordering(en) jegens een of meer hoofdelijk schuldenaren gevolgen heeft voor anderen. Het gezag van gewijsde strekt zich simpelweg niet uit tot niet-partijen (zo volgt a contrario uit art. 236 lid 1 Rv; de ‘subjectieve omvang’ van het gezag van gewijsde). De binding aan een rechterlijk oordeel wordt gerechtvaardigd door het beginsel van hoor en wederhoor, en het zou daarmee niet stroken om partijen die zich niet hebben kunnen uitspreken in een juridische procedure (omdat zij daarin geen partij waren), toch gebonden te achten aan een daarin gegeven oordeel.28 Daarnaast rust op iedere hoofdelijk schuldenaar een eigen verbintenis,29 zodat het gaat om verschillende rechtsbetrekkingen. Tot slot speelt een rol dat een veroordeling jegens de een uiteraard geen executoriale titel oplevert jegens de anderen.30

Het voorgaande geldt ook voor de borg, ook al is zijn verbintenis afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (art. 7:851 BW). Men zou kunnen redeneren dat uit die afhankelijkheid moet worden afgeleid dat indien in rechte komt vast te staan dat de hoofdschuldenaar geen verplichting heeft jegens de schuldeiser, ook de borg hiervan profiteert.31 Niettemin moet het afhankelijke karakter niet worden verward met het gezag van gewijsde.32 Men is ofwel gebonden aan het gezag van gewijsde van een uitspraak, omdat men in de procedure partij is (art. 236 Rv), ofwel men is daaraan niet gebonden omdat men géén partij is. Het afhankelijke karakter van de verbintenis van de borg verandert daaraan niets: een beslissing in een procedure tussen slechts de schuldeiser en hoofdschuldenaar heeft – ongeacht de uitkomst – geen gezag gewijsde jegens de borg,33 en omgekeerd heeft een oordeel in een procedure tussen slechts de schuldeiser en de borg geen gezag van gewijsde jegens de hoofdschuldenaar.34 Dat laat overigens onverlet dat de uitkomst van een uitspraak tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar soms door de borg als verweermiddel zal kunnen worden ingeroepen jegens de schuldeiser (art. 7:852 lid 1 BW).35 Bovendien zal de rechter een beslissing jegens de hoofdschuldenaar als feitelijk (bewijs)vermoeden kunnen hanteren in een procedure jegens de borg.36 Gelet op het beginsel van hoor en wederhoor zou ik menen dat de rechter terughoudend dient om te gaan met dergelijke vermoedens. Ook indien een partij de gelegenheid heeft om het vermoeden te ontzenuwen, wordt hij immers geconfronteerd met de uitkomst van een procedure waarin hij niet was betrokken. Tot slot kan het oordeel in een procedure tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar van belang zijn voor de borg omdat uit (de uitleg van) de overeenkomst van borgtocht voortvloeit dat een dergelijk oordeel bindend is voor de borg. Ook hiervoor geldt echter dat de ‘gebondenheid’ van de borg dan niet voortvloeit uit gezag van gewijsde jegens hem, maar uit de overeenkomst van borgtocht.

Het voorgaande is anders indien een schuldenaar in rechte wordt veroordeeld jegens de schuldeiser, waarna een andere hoofdelijk schuldenaar de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan zijn draagplicht. Hij zal dat wellicht niet vrijwillig willen doen, maar mogelijk worden ten laste van zijn vermogen zekerheden uitgewonnen nádat de schuldeiser jegens een andere hoofdelijk schuldenaar een executoriale titel had verkregen. De presterende hoofdelijk schuldenaar wordt dan gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser voor zover zijn prestatie zijn draagplicht overschreed (art. 3:297 jo. 6:12 BW), en bij die subrogatie gaat een door de oorspronkelijke schuldeiser verkregen executoriale titel als nevenrecht mee over (art. 6:12 jo. 6:142 lid 1 BW).37 Vindt subrogatie gedeeltelijk plaats, dan gaat de executoriale titel ook gedeeltelijk mee over.38 Bovendien strekt, indien aan die veroordeling kracht van gewijsde toekomt, het gezag van gewijsde zich mede uit tot de presterende hoofdelijk schuldenaar, die als subrogatus rechtsopvolger is van de oorspronkelijk schuldeiser (art. 236 lid 2 Rv).