6.4.1.2.3 Zijn de gevolgen voor de mededinging merkbaar?

Hierboven besprak ik de vraag wanneer een pool het doel of het gevolg kan hebben om de mededinging te beperken. Ik herhaal dat een overeenkomst het doel heeft om de mededinging te beperken als kan worden aangenomen dat zij schadelijke gevolgen heeft voor de mededinging. Dit is bijvoorbeeld het geval met prijs- en marktverdelingsafspraken. Is van een mededingingsbeperkend doel geen sprake, dan moet juist wel door de mededingingsautoriteit worden aangetoond dat een overeenkomst tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt (zie par. 6.4.1.2.2). Een kartelafspraak die tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, valt echter niet onder het kartelverbod als de gevolgen voor de mededinging niet merkbaar zijn. Pools die dus geen merkbare ongunstige invloed hebben op de mededinging vallen buiten de toepassing van het kartelverbod.1

Wat is merkbaarheid? Niet merkbaar in de zin van het mededingingsrecht ziet erop dat de schadelijke gevolgen voor de mededinging van een overeenkomst verwaarloosbaar of nihil zijn. De overeenkomst heeft dus geen ‘merkbare’ gevolgen voor de mededinging. Of dit het geval is, wordt in het mededingingsrecht vastgesteld aan de hand van marktaandelen.2 Indien het marktaandeel van de samenwerkende partijen bij een overeenkomst onder een bepaalde marktaandeeldrempel blijft, wordt verondersteld dat de mededinging niet merkbaar wordt beïnvloed. Anderzijds zal het overschrijden van de genoemde drempels niet automatisch impliceren dat de mededinging wordt beperkt. Dergelijke overeenkomsten kunnen, aldus de Commissie, nog steeds een slechts te verwaarlozen invloed op de mededinging hebben en zijn daarom mogelijk niet verboden ingevolge artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag.3

Voor de toepassing van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag geldt een marktaandeeldrempel van 10% voor overeenkomsten die gesloten zijn tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten en een marktaandeeldrempel van 15% voor overeenkomsten die gesloten worden tussen geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten (niet-concurrenten).4Deze normen zijn neergelegd in de zogenoemde de-minimismededeling van de Europese Commissie. In deze regeling zijn nadere aanwijzingen te vinden over de toepassing van de uitzondering voor niet-merkbare beperkingen van de mededinging. De regeling geldt alleen voor kartels die een merkbare invloed hebben op de mededinging tussen de lidstaten.

Onder de Nederlandse Mededingingswet geldt een iets andere regeling voor de merkbaarheid. Er is een specifieke wettelijke (bagatel)bepaling voor afspraken met een geringe invloed op de mededinging. In artikel 7 lid 1 van de Mededingingswet is bepaald dat, afhankelijk van het aantal deelnemende ondernemingen (maximaal 8) en de omzet (EUR 1.100.000 voor diensten), het kartelverbod niet van toepassing zal zijn. Het marktaandeel van de partijen bij een kartel speelt voor de toepassing van het eerste lid dus geen rol. Ook een kartel waarbij het gezamenlijke marktaandeel niet groter is dan 10% van de relevante markt is op grond van artikel 7 lid 2 van de Mededingingswet uitgezonderd van het kartelverbod. Die marktaandeelgrens sluit dus aan bij de regeling die is neergelegd in de de-minimismededeling van de Europese Commissie. Evenwel geldt de regeling alleen voor Nederlandse kartels, zo blijkt uit artikel 7 lid 2 sub b van de Mededingingswet.

Voor het overzicht zet ik de verschillende marktaandeeldrempels en omzetwaarden in onderstaande tabel uiteen.

Het marktaandeelvan een pool speelt dus een belangrijke rol bij de vraag of een pool de mededinging niet merkbaar beperkt, zowel bij Europese als Nederlandse kartels. Voor pools zal de 10% norm gelden, omdat sprake is van samenwerking tussen verzekeraars die elkaars directe concurrenten zijn.5 Voor de volledigheid merk ik op dat het marktaandeel en de positie van een pool op de (relevante) markt ook van belang is bij de vraag of een pool in aanmerking komt voor een vrijstelling van het kartelverbod. Ik zal bij dat aspect uitgebreider stilstaan onder par. 6.4.2. Ik bespreek dit aspect van het marktaandeel en de marktberekening hieronder wat uitgebreider. Voor het berekenen van het marktaandeel zal allereerst de relevantemarkt moeten worden afgebakend.6De afbakening van de relevante markt besprak ik al eerder in dit boek.7

Het ligt in de rede om bij de berekening van het marktaandeel voor pools uit te gaan van het totale bruto premie-inkomen van de deelnemende verzekeraars in de pool. De keuze voor het bruto premie-inkomen vloeit voort uit de in het verleden geldende Groepsvrijstellingsverordening verzekeringen waarin de gemeenschappelijke dekking van risico’s in pools werd vrijgesteld op basis van het marktaandeel van de pool op de relevante markt. De maatstaf die de Europese Commissie hanteerde om te bepalen welk marktaandeel een pool innam, was het totale bruto premie-inkomen.8 Uit de Groepsvrijstellingsverordening verzekeringen volgt tevens dat bij de berekening van het marktaandeel van een pool de totale marktaandelen van de deelnemende ondernemingen moeten worden opgeteld.9

Het marktaandeel van elke deelnemende verzekeraar is dus gebaseerd op het totale bruto premie-inkomen van die deelnemende verzekeraar. In de berekening moet het bruto premie-inkomen van de verzekeraar zowel binnen als buiten de pool op dezelfde relevante markt worden meegenomen. Uitgangspunt is het bruto premie-inkomen van de verzekeraar in het voorgaande kalenderjaar.10 In de kern wordt bij de berekening van het marktaandeel dus rekening gehouden met de volgende drie factoren:

Om deze materie te verduidelijken geef ik een voorbeeld:

De situatie wordt complexer als er nog meer pools actief zijn op een bepaalde verzekeringsmarkt die dezelfde soort risico’s verzekeren. Stel dat twee van de tien poolleden ook lid zijn van een andere pool voor de verzekering van D&O-verzekeringen (waarbij ik er vanwege de door het Verbond verstrekte gegevens vanuit ga dat D&O tot dezelfde relevante markt behoort als BAV). In dat geval moet, zoals volgt uit de hierboven genoemde categorie ii, ook het marktaandeel van de twee verzekeraars in die andere pool worden meegenomen in het marktaandeel van de pool voor BAV’s.

Het voorbeeld laat zien dat er al met al zorgvuldige berekeningen dienen te worden gemaakt om de marktpositie van een pool te bepalen, alsook dat veel afhangt van de beschikbaarheid van cijfers om de marktpositie binnen (het totaal van) de relevante markt te kunnen bepalen.