8.7 Het verloop van de stemming

475. De stemming vindt per klasse plaats op de wijze die de aanbieder van het akkoord voorstelt.1 De stemming kan volgens art. 381 lid 6 Fw schriftelijk geschieden of in een vergadering plaatsvinden.2 De eerste methode sluit aan bij de manier waarop er over een Chapter 11-plan wordt gestemd: door middel van stembiljetten.3 De WHOA noemt twee modaliteiten van vergaderingen: fysiek of door middel van elektronische communicatiemiddelen. De wetgever sluit hierbij aan bij het nieuwe art. 80a Fw, dat is ingevoerd bij de inwerkingtreding van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure.4 Sindsdien is het niet langer noodzakelijk dat schuldeisersvergaderingen fysiek plaatsvinden. Een elektronische vergadering behoort sinds 1 januari 2019 ook tot de mogelijkheden. Een vergadering kan bijvoorbeeld plaatsvinden via een video-conferentie, e-mail, chat, een internetforum, een internetwebsite of Skype. De stemming kan ook op die wijze plaatsvinden.5 Deze vrijheid past bij het streven naar een flexibele en niet onnodig formele akkoordregeling. Bovendien bepaalt art. 28 Herstructureringsrichtlijn dat de stemming over herstructureringsplannen elektronisch moet kunnen geschieden.

Daarmee is de regeling inzake de stemming in de WHOA een slag moderner en flexibeler dan de Engelse scheme naar de letter van de wet lijkt.6 De stemmingen over een scheme of arrangement dienen immers plaats te vinden in een vergadering.7 Deze vergadering kan echter met elektronische hulpmiddelen plaatsvinden, bijvoorbeeld via een videoconferentie.8 In de praktijk komt de besluitvorming in het kader van creditor schemes overwegend tot stand via aan de voorzitter van de vergadering verleende volmachten. 9 Dergelijke volmachten kunnen ook digitaal, bijvoorbeeld via een afgeschermde internetomgeving, worden verleend. De stemming over een CVA kan op diverse manieren plaatsvinden. Uit rule 15.3 volgt dat onder andere virtuele vergaderingen en elektronisch stemmen tot de mogelijkheden behoren.10

Ongeacht de gebruikte methode dienen alle stemgerechtigden daadwerkelijk de mogelijkheid te hebben gehad hun stem uit te brengen. Voor zover de gebruikte technieken ondeugdelijk zijn of storingen vertonen, zou dat een reden kunnen zijn de verkregen stemuitslag aan de kaak te stellen in de homologatiefase.11

476. De wet regelt niet wie de vergaderingen, zo die gehouden worden, leidt. De schuldenaar mag zelf het verslag opmaken van de stemming. In de huidige akkoordregelingen fungeert de rechter-commissaris als onafhankelijke partij bij dergelijke vergaderingen.12

Een voorzitter die de stemming leidt, is niet slechts nuttig voor het vaststellen van de stemuitslag. Een blik over de grens én in de bestaande regeling van crediteurenvergaderingen in de Faillissementswet leert dat in het kader van de vergadering diverse procedurele vragen kunnen rijzen.13 Indien sprake is van fysieke vergaderingen kan de vraag opkomen of er pers aanwezig mag zijn, en of schuldeisers of aandeelhouders uit andere klassen aanwezig mogen zijn bij een stemming. Zijn volmachten rechtsgeldig verstrekt? Welke stem geldt, indien zowel de volmachtgever als de gevolmachtigde een stem heeft uitgebracht? Is het mogelijk dat een reeds uitgebrachte schriftelijke stem gewijzigd wordt? Wanneer wordt er tot stemming overgegaan? Kan een vergadering verdaagd worden? Wie beslist hoe verder te gaan indien er technische storingen in de elektronische communicatiemiddelen zijn waarmee de stemming wordt gehouden?14

Naar Engels recht bepalen de ter vergadering aanwezige partijen of zij het eens zijn met de manier waarop deze verloopt. In beginsel is het aan de voorzitter van de vergadering om hierover te beslissen.15 Indien er echter meningsverschillen over de te volgen procedure ontstaan, zal daarover gestemd moeten worden. Een gewone meerderheid is daarvoor voldoende.16 De vraag of de vergaderingen eerlijk zijn verlopen is uiteindelijk een “matter of discretion”.17

De Engelse rechter wijst bij zijn order to convene meetings een voorzitter van de vergaderingen aan. Indien een administration is geopend, zal de administrator als voorzitter fungeren. Is dat niet het geval, dan worden bestuurders of accountants aangewezen als voorzitter. Diens taken en bevoegdheden zijn niet ingekaderd in procedurevoorschriften. Ook is er weinig rechtspraak voorhanden over de positie van de voorzitter. Het contrast met de gedetailleerde procedurevoorschriften voor besluitvorming in het kader van CVA’s, neergelegd in de Insolvency Rules 2016 is daarmee groot. Daar staat tegenover dat de positie van de voorzitter kan worden besproken tijdens de eerste zitting. De Engelse rechter heeft op grond van s896(1) Companies Act 2006 immers de bevoegdheid “[to] order a meeting (…) to be summoned in such manner as the court directs ” (onderstreping AM).

In de British Aviation-zaak kreeg de voorzitter de bevoegdheid om betwiste vorderingen een geschatte waarde toe te kennen voor de toekenning van het stemrecht.18 Ook in Dee Valley werden de bevoegdheden van de voorzitter vóór de stemming afgekaart met de rechter. Zodra Dee Valley vernam van de vote splitting19 die gaande was, vroeg de vennootschap bij de rechter om verduidelijking van de bevoegdheden van de voorzitter. De voorzitter kreeg toestemming van de rechter om bepaalde stemmen te weigeren. Tijdens de sanctioning hearing overweegt de rechter dat die toestemming strikt gezien niet noodzakelijk was, en weidt daarbij en passant uit over de taak van de voorzitter:

477. Nu de WHOA slechts een kaderregeling is, is het ook mogelijk dat de schuldenaar van het akkoord bij de vormgeving van de stemprocedure zelf een voorzitter van de vergaderingen aanwijst, die over dergelijke procedurele vragen beslist. Zo er een observator benoemd is op grond van art. 380 Fw, ligt het voor die hand de voorzittersrol aan deze onafhankelijke derde op te dragen. Indien het akkoord is aangeboden door een herstructureringsdeskundige, zal deze partij als voorzitter van de vergaderingen kunnen fungeren. Door de benoeming van een voorzitter is er een infrastructuur voorhanden, via welke mogelijke geschillen kunnen worden opgelost of beslecht. De aanbieder kan zelfs een procesreglement opstellen dat de gang van zaken tijdens de stemming beschrijft. Indien hij belangrijke procedurele punten voorziet, zou hij zelfs de rechter kunnen vragen zich op grond van art. 378 Fw uit te laten over de voorgestelde stemprocedure. Zoals besproken in nr. 188 heeft de Engelse rechter een soortgelijke ruime bevoegdheid om aanwijzingen te geven omtrent het verloop van de stemprocedure.