267 Criterium kansloze vordering; juridisch en feitelijk kansloze zaken

Van der Wiel definiëert een vordering als kansloos als de eiser weet of behoort te weten dat de eis met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal worden afgewezen.1 Bij de beoordeling van onvoldoende belang bij een voorlopig getuigenverhoor dient deze definitie naar mijn mening te worden aangepast. Ten eerste is in het kader van het vereiste van onvoldoende belang bij een voorlopig getuigenverhoor niet relevant of de eiser weet van de kansloosheid van zijn vordering, aangezien het slechts ertoe doet of het voorlopig getuigenverhoor al dan niet nut heeft. Ten tweede mag art. 3:303 BW minder terughoudend worden toegepast (zie nr. 259). In plaats van de gradatie ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’, kies ik daarom voor de minder zware gradatie ‘hoogstwaarschijnlijk’. Hoewel de rechter de vordering in de hoofdzaak slechts oppervlakkig mag beoordelen, mag hij aannemen dat een vordering kansloos is als met ‘grote zekerheid’ in plaats van ‘vrijwel zekerheid’ kan worden aangenomen dat de vordering in de hoofdzaak zal falen.

Samenvattend bestaat onvoldoende belang bij een voorlopig getuigenverhoor als bij oppervlakkige beoordeling van de vordering in de hoofdzaak kan worden aangenomen dat de vordering in de hoofdzaak hoogstwaarschijnlijk zal worden afgewezen.2 Omwille van eenheid pleit ik voor het hanteren van deze standaardformulering als onvoldoende belang vanwege een kansloze vordering in de hoofdzaak wordt aangenomen.

Van der Wiel onderscheidt om redenen van overzichtelijkheid twee soorten kansloze zaken: juridisch en feitelijk kansloze zaken. Juridisch kansloos zijn zakenwaarin het juridische betoog in strijd is met het geldende recht. Feitelijk kansloos zijn zaken waarin een daadwerkelijke feitelijke grondslag ontbreekt. Ik zal dit onderscheid tussen juridisch en feitelijk kansloze zaken – hoewel Van der Wiel al aangeeft dat het moeilijk is te maken – aanhouden.3