Rb. Leeuwarden, 27-01-2010, nr. 85346 - HA ZA 07-786

Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zijn ondernemingen, die zich bezighouden met de inzameling en verwerking van afval. Sita Nederland Holding respectievelijk Van Gansewinkel Groep houden alle aandelen in voornoemde ondernemingen.

"Omrin" is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen die actief zijn op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995 voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland (OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en (oorspronkelijk) de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden door de 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon, thans de heer [A].

Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu Noord-Oost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu Zuid-West B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V.

De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten. Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat.

De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst.

(…)

GOEDKEURING RAAD VAN COMMISSARISSEN EN ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS

Artikel 14

De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is vereist voor bestuursbesluiten omtrent:

Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen:

De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A, B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten:

De gemeente Leeuwarden stelt dat gelet op de stand van de procedure bij de Europese Commissie en de verplichting tot gemeenschapstrouw krachtens artikel 10 EG-Verdrag - die blijkens vaste jurisprudentie van het HvJ EG ook op de nationale rechter rust - het op de weg van de rechtbank ligt om de onderhavige procedure te schorsen, althans aan te houden, totdat de Europese Commissie en het HvJ EG zich hebben uitgesproken over de aanbestedingsvraagstukken die in de onderhavige procedure aan de orde zijn. Op deze wijze wordt voorkomen, aldus de gemeente Leeuwarden, dat de rechtbank een beslissing neemt die onverenigbaar is met een (toekomstige) beschikking van de Europese Commissie of uitspraak van het HvJ EG. In dit verband verwijst de gemeente Leeuwarden naar jurisprudentie van het HvJ EG in de zaken C-2/97 en C-344/98. Indien de rechtbank niet overgaat tot het schorsen of aanhouden van de procedure, verzoekt de gemeente Leeuwarden de rechtbank om met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG.

Sita c.s. betwisten dat er aanleiding bestaat om de onderhavige procedure te schorsen totdat de Europese Commissie en/of het HvJ EG zich hebben uitgesproken. De door de gemeente Leeuwarden in dat verband aangehaalde arresten zien op geheel andere situaties, aldus Sita c.s. Tevens beroept de gemeente Leeuwarden zich volgens hen ten onrechte op artikel 10 EG-Verdrag. Dat artikel verplicht de nationale rechter juist wél tot het doen van een uitspraak. Het inleiden van een ingebrekestellingsprocedure door de Europese Commissie op grond van artikel 226 EG-Verdrag heeft geen schorsende werking op een nationale procedure over hetzelfde onderwerp. Het is bovendien onzeker of de uitgebrachte ingebrekestelling ooit zal leiden tot een uitspraak van het HvJ EG. De Europese Commissie stimuleert ook het voeren van een nationale gerechtelijke procedure naast het indienen van een klacht bij de Commissie. Volgens Sita c.s. bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het onderhavige geschil wordt in hoogste instantie beslecht door de Hoge Raad, die op verzoek van een partij prejudiciële vragen moet stellen aan het HvJ EG. Overigens bestaat er naar de mening van Sita c.s. geen grond om prejudiciële vragen te stellen. De stellingen van Sita c.s. zijn naar hun zeggen namelijk in lijn met de recente jurisprudentie van het HvJ EG.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in artikel 10 EG-Verdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw van de lidstaten dienen de lidstaten en hun organen die met overheidsgezag zijn bekleed - waaronder de rechterlijke instanties - alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Dit brengt met zich dat de nationale rechter de uit de rechtstreekse werking van de Gemeenschapsbepalingen voortvloeiende rechtsbescherming moet waarborgen, zowel wanneer die bepalingen voor justitiabelen verplichtingen teweeg brengen, als wanneer zij aan de justitiabelen rechten toekennen. Het is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen (HvJ EG 5 maart 1980, zaak C-265/78, Ferwerda).

Uit het vorenstaande vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat, zolang er geen beslissing door hetzij de Europese Commissie hetzij het HvJ EG is genomen (en dat is in casu het geval), het aan de nationale rechter is om rechtsbescherming te verlenen wanneer rechtstreeks werkende bepalingen van Gemeenschapsrecht in het geding zijn. Het tevens aanhangig zijn van een ingebrekestellingsprocedure ex artikel 226 EG-Verdrag tegen een lidstaat, heeft, zoals Sita c.s. terecht hebben gesteld, geen schorsende werking ten aanzien van een nationale gerechtelijke procedure over hetzelfde onderwerp.

Het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op (o.a.) het Masterfoods-arrest (zaak C-344/98) gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu dit arrest niet ziet op de vraag of een nationale procedure moet worden geschorst als gevolg van een ingebrekestelling van de Europese Commissie aan de lidstaat Nederland, maar op de verplichtingen van de nationale rechter bij de toepassing van communautaire mededingingsregels in het geval er een beschikking van de Europese Commissie is of er beroep tegen een zodanige beschikking is ingesteld bij het HvJ EG, in welk geval voorkomen moet worden dat de nationale rechter een beslissing neemt die indruist tegen de beschikking van de Europese Commissie. In het onderhavige geval is er echter nog geen standpunt van de Europese Commissie bekendgemaakt.

Tegen deze achtergrond dient de door de gemeente Leeuwarden bepleite schorsing van het geding, nu er geen beslissing van de Europese Commissie of het HvJ EG is, te worden afgewezen.

Procesbelang

De gemeente Leeuwarden stelt dat Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, omdat zij geen belang daarbij hebben. Uit uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken blijkt dat zij slechts deelnemen in andere ondernemingen en dat zij zich verder bezighouden met dienstverleningen en saneringswerken die direct of indirect betrekking hebben op de publieke of private milieuzorg. Beide ondernemingen houden zich evenwel niet bezig met het inzamelen van (huishoudelijk) afval, aldus de gemeente Leeuwarden. Dat beide ondernemingen een dochtermaatschappij hebben die zich met afvalinzameling bezighoudt, maakt niet dat zij een procesbelang hebben. FMNW sluit zich bij het standpunt van de gemeente Leeuwarden aan.

Sita c.s. refereren zich terzake het procesbelang van genoemde rechtspersonen aan het oordeel van de rechtbank. Wel wijzen zij erop dat Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zich bezighouden met de inzameling van afval.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 3:303 BW zonder voldoende belang aan niemand een rechtsvordering toekomt. De vorderingen van Sita c.s. strekken er

De overblijvende partijen Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland zullen hierna als "Sita c.s." (blijven) worden aangeduid.

Formele rechtskracht

De gemeente Leeuwarden en FMNW stellen dat de aanwijzing van FMNW in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 als afvalinzamelaar een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb behelst, dat overeenkomstig de daarvoor geldende regels is bekendgemaakt en waartegen Sita c.s. bezwaar en beroep hadden kunnen instellen. De vorderingen van Sita c.s. strekken er in de kern toe om dit besluit ongedaan te maken, omdat dit onrechtmatig zou zijn. Nu Sita c.s. echter geen bezwaar of beroep tegen het aanwijzingsbesluit hebben ingesteld, waar een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, heeft dit besluit formele rechtskracht gekregen. Dit brengt met zich dat de burgerlijke rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit, zowel wat de wijze van totstandkoming betreft als de inhoud daarvan. Er is daarom geen plaats meer voor een beoordeling van de rechtsgeldigheid van het aanwijzingsbesluit door de burgerlijke rechter krachtens een actie uit onrechtmatige daad. Derhalve dienen Sita c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hen ingestelde vorderingen, aldus de gemeente Leeuwarden.

Sita c.s. betwisten dat het aanwijzingsbesluit formele rechtskracht heeft gekregen. FMNW is in de APV van de gemeente Leeuwarden aangewezen als afvalinzamelaar. Een algemeen verbindend voorschrift is op grond van artikel 8:2 Awb niet vatbaar voor bezwaar en beroep. De aanwijzing van een afvalinzamelaar strekt bovendien tot voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 8:3 Awb. Dergelijke voorbereidingshandelingen zijn volgens Sita c.s. geen appellabele besluiten en kunnen dus geen formele rechtskracht krijgen. De aanwijzing bevat ook geen opdracht aan de afvalinzamelaar om afval in te zamelen en zij is daarom uitgewerkt in privaatrechtelijke overeenkomsten, die betrekking hebben op de feitelijke activiteiten van de afvalinzamelaar. Het is de (on)rechtmatigheid van deze privaatrechtelijke overeenkomsten die volgens Sita c.s. door de civiele rechter moet worden getoetst. Bovendien geldt op grond van jurisprudentie van het HvJ EG dat de toepassing van nationale leerstukken - als de formele rechtskracht - er niet toe kan leiden dat handelen door een aanbestedende dienst in strijd met het gemeenschapsrecht rechtmatig wordt geacht jegens derden.

Het verweer van de gemeente Leeuwarden treft geen doel. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, hoewel de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV is opgenomen, er geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift, nu het geen voorschrift betreft dat zich leent voor herhaalde toepassing, maar een (eenmalige) aanwijzing van FMNW behelst. De rechtbank is wel van oordeel dat het onderhavige aanwijzingsbesluit dient te worden aangemerkt als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in artikel 8:3 Awb, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Daartoe is van belang dat de aanwijzing van FMNW als afvalinzamelaar in de APV nog geen opdracht aan FMNW bevat om afval in te zamelen. Daarvoor is een uitwerking in privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW nodig, zoals in casu (onder meer) heeft plaatsgevonden in de Nieuwe Overeenkomst d.d. 19 juli 2005. Het is tegen die overeenkomst dat Sita c.s. opkomen, en niet tegen het aanwijzingsbesluit als zodanig.

De rechtbank vindt voor haar oordeel steun in de Nota van Toelichting bij het Bao (Stb. 2004, 408, p. 50), waarin vermeld wordt dat de nakoming van de aanbestedingsregels uit het Bao civielrechtelijk wordt gehandhaafd. Beslissingen die een aanbestedende dienst neemt voorafgaand aan en gedurende een aanbestedingsprocedure zijn - aldus voornoemde Nota - naar Nederlands recht niet voor beroep op de bestuursrechter vatbare beslissingen, nu het steeds gaat om voorbereidingshandelingen die voorafgaan aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst. Waar geen bezwaar of beroep openstaat tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, kan een dergelijk besluit ook geen formele rechtskracht krijgen.

Inleiding inzake de verdere beoordeling van het geschil

Volgens Sita c.s. had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FMNW betogen daarentegen dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao als de in de jurisprudentie van het HvJ EG geformuleerde quasi-inhouse uitzondering kan beroepen. Voorts stellen Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een niet-marktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FMNW.

Omrin of FMNW

Sita c.s. stellen dat het in dit geschil moet gaan om de positie van de Omrin-groep en niet slechts die van (uitsluitend) opdrachtnemer FMNW, nu de gehele Omrin-groep, inclusief Fryslân Miljeu en FMNW, in economische zin als één entiteit moet worden gezien. Daartoe stellen Sita c.s. dat de Omrin-groep wordt bestuurd door de enig statutair bestuurder van Afvalsturing, de heer Doppenberg, onder toezicht van de raden van commissarissen van Afvalsturing en Fryslân Miljeu. Deze commissarissen dienen te functioneren zonder last van of ruggespraak met de personen door wie zij zijn benoemd en zij dienen zich bij hun taakuitoefening uitsluitend door het belang van de vennootschap te laten leiden. Bovendien bepalen de statuten van Afvalsturing en FMNW dat de commissarissen geen personen mogen zijn die zitting hebben in enig college van burgemeester en wethouders en/of een gemeenteraad. Daarmee is volgens Sita c.s. de invloed van de gemeenten op het bestuur van de Omrin-groep gemarginaliseerd. De gemeente Leeuwarden heeft dus nauwelijks of geen zeggenschap over de wijze waarop de Omrin-groep wordt bestuurd en dus ook niet over Fryslân Miljeu en FMNW. Binnen de Omrin-groep prevaleert het groepsbelang boven de doelstellingen van de onderscheiden vennootschappen. Deze vennootschappen hebben dezelfde strategische doeleinden, aldus Sita c.s, waarbij de ene vennootschap duidelijk de belangen van de andere vennootschap dient. Daar komt nog bij dat in de statuten van Afvalsturing is bepaald dat aandelen in deze vennootschap slechts kunnen worden gehouden door partijen die huishoudelijk afval aan Fryslân Miljeu leveren. Als de gemeente Leeuwarden geen afval meer levert aan de Omrin-groep, verliest zij elke zeggenschap in die groep en daarmee ook in FMNW. Ten slotte treedt de Omrin-groep in het maatschappelijk verkeer op als één onderneming en wordt de jaarrekening van Fryslân Miljeu geconsolideerd met die van FMNW en haar zustervennootschappen. De Omrin-groep is volgens Sita c.s. een commerciële onderneming, die naar winstmaximalisatie streeft en haar marktaandeel ten koste van andere ondernemingen wenst te vergroten, onder meer door in te schrijven voor aanbestedingen elders in het land.

De gemeente Leeuwarden bestrijdt dat in dit geding de positie van de Omrin-groep centraal dient te staan. Ten onrechte merken Sita c.s. de Omrin-groep aan als de onderneming waaraan de opdracht tot huisvuilinzameling is verleend. Deze opdracht is immers niet aan de Omrin-groep als zodanig, maar slechts aan de daarvan deel uitmakende onderneming FMNW verleend. De Omrin-groep omvat diverse afzonderlijke ondernemingen die ieder hun eigen taak uitoefenen. Dat er binnen de Omrin-groep door bepaalde ondernemingen ook commerciële activiteiten worden ontplooid, betekent niet dat zulks geldt voor alle ondernemingen binnen de Omrin-groep. FMNW dient in dit geding als afzonderlijke onderneming te worden beoordeeld, waarbij haar eigen taken en uitgangspunten leidend dienen te zijn, aldus de gemeente Leeuwarden.

FMNW is van mening dat voor vereenzelviging van FMNW met de Omrin-groep geen aanleiding bestaat. Er dient slechts te worden nagegaan of er bij de opdrachtverlening aan de betrokken onderneming, in dit geval FMNW, in overeenstemming met het aanbestedingsrecht is gehandeld.

De rechtbank is - in navolging van de gemeente Leeuwarden en FMNW - van oordeel dat in dit geding slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot afvalinzameling is verleend (FMNW) centraal dient te staan en niet de positie van het concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt. De rechtbank overweegt hiertoe dat in dit geding slechts ter beoordeling voorligt de Nieuwe Overeenkomst tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW - een zelfstandige vennootschap binnen het Omrin-concern - nu dit contract uitsluitend tussen deze partijen is gesloten. Dit geldt zowel voor de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van staatssteun. Een en ander laat onverlet dat bij de hierna te verrichten toetsing in bepaalde opzichten de positie van FMNW binnen het Omrin-concern - voor zover relevant - onder ogen dient te worden gezien.

Aanbesteding

Aanbestedingsplicht?

Onder "overheidsopdracht" moet ingevolge artikel 1 sub k Bao onder meer worden verstaan een overheidsopdracht voor diensten. Een overheidsopdracht voor diensten is blijkens artikel 1 sub j Bao een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op (onder meer) het verrichten van de diensten als bedoeld in bijlage 2 bij het Bao. In deze bijlage wordt in categorie 16 (onder meer) afvalinzameling genoemd als een dienst waarop het Bao betrekking heeft. De overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden

Op grond van het Bao is de gemeente Leeuwarden verplicht om overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting gelijk is aan of groter dan de waarde als bedoeld in artikel 7 sub b Bao aan te besteden. In artikel 7 sub b Bao wordt daartoe verwezen naar het bedrag, genoemd in artikel 7, onderdeel b van richtlijn nr. 2004/18/EG. Het aldaar genoemde drempelbedrag bedraagt € 249.000,-.

Tussen partijen is niet in geschil dat de geraamde waarde van de overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW de drempelwaarde van richtlijn 2004/18/EG (alsmede van de voorheen geldende drempelwaarde van richtlijn 92/50/EG) ruimschoots overschrijdt.

Gelet op het vorenstaande was de gemeente Leeuwarden in beginsel gehouden om de opdrachten die zij onder de respectievelijke overeenkomsten met FMNW aan haar heeft gegund, aan te besteden.

Uitzonderingen

Tussen partijen is niet in geschil dat er echter geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht indien de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op één van de volgende twee uitzonderingen:

De gemeente Leeuwarden stelt dat de relatie tussen haar en FMNW moet worden beschouwd als een constructie die valt onder het bereik van de quasi-inhouse uitzondering. In de eerste plaats is er sprake van toezicht op FMNW als op haar eigen diensten, nu de 17 betrokken Friese gemeenten als aandeelhouder controle uitoefenen over FMNW en in artikel 14 van de statuten van FMNW is bepaald dat belangrijke beleidsbeslissingen en het aangaan van bepaalde rechtshandelingen aan goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering zijn onderworpen. In de tweede plaats is FMNW alleen werkzaam voor de gemeenten die aandeelhouder zijn van Fryslân Miljeu. Daarmee is tevens voldaan aan de voor het aannemen van een quasi-inhouse constructie geldende eis dat het lichaam dat de opdracht van de aanbestedende dienst heeft gekregen het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die het lichaam controleren, aldus de gemeente Leeuwarden.

Sita c.s. betwisten dat er met vrucht een beroep kan worden gedaan op de quasi-inhouse uitzondering. De gemeente Leeuwarden oefent geen toezicht op Omrin uit als op haar eigen diensten. Aandeelhouderschap in het algemeen brengt niet met zich dat aandeelhouders vervolgens toezicht uitoefenen als op hun eigen diensten. Van toezicht is te minder sprake, omdat de directie van FMNW wordt gevoerd door Fryslân Miljeu, waarvan 17 gemeenten aandeelhouder zijn. Voorts zijn de activiteiten van Omrin veel omvangrijker dan afvalinzameling voor de gemeente Leeuwarden. Naast inzameling van afval in de 17 betrokken gemeenten verzorgt Omrin tevens de afvalinzameling in vier Groningse gemeenten en rekent Omrin een veelheid aan bedrijven en instellingen tot haar klantenkring, zodat niet voldaan is aan de voor quasi-inhouse geldende eis dat de werkzaamheden van de opdrachtnemer voor het merendeel moeten worden verricht ten behoeve van de inbestedende dienst.

De rechtbank overweegt als volgt. Het staat een gemeente vrij om - zonder tot aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding. Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-inhouse uitzondering, die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne" opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst.

De rechtbank hanteert bij de beoordeling van de vraag of de gemeente Leeuwarden zich kan beroepen op de quasi-inhouse uitzondering voorts de volgende uitgangspunten:

De rechtbank stelt vast dat Fryslân Miljeu de enig aandeelhouder en

tevens bestuurder is van FMNW. Zeventien Friese gemeenten, waaronder de gemeente

Leeuwarden, zijn de (enige) aandeelhouders van Fryslân Miljeu. De aandelen van de

gemeenten zijn verdeeld verdeeld in vier groepen (A t/m D), waarvan de serie A aandelen

betrekking hebben op FMNW en de tien gemeenten die houder zijn van deze aandelen meer

rechten ten aanzien van FMNW geven dan de andere gemeenten die aandeelhouder zijn van

Fryslân Miljeu. De gemeente Leeuwarden is houder van een serie A aandeel. De

aandeelhouders van Fryslân Miljeu benoemen de directie van Fryslân Miljeu, terwijl Fryslân

Miljeu op haar beurt als enig aandeelhouder van FMNW de directie van FMNW benoemt.

Voorts stelt de rechtbank vast dat in artikel 14 van de statuten van FMNW is bepaald dat de

aldaar genoemde verplichtingen niet kunnen worden aangegaan zonder dat deze zijn

goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van de houders van

aandelen A van Fryslân Miljeu. Het gaat daarbij onder meer om besluiten tot het aangaan

van leningen ten laste van FMNW, besluiten tot het aangaan/verbreken van samenwerking

van de vennootschap met een andere onderneming, besluiten tot beëindiging van de

dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap, besluiten

tot het doen van grote investeringen, besluiten tot vaststelling van de begroting en de

jaarrekening en de bestemming van de winst.

Naar het oordeel van de rechtbank is aldus voldaan aan het vereiste dat de gemeente Leeuwarden toezicht op FMNW uitoefent als op haar eigen diensten.

Allereerst is daartoe van belang dat de gemeente Leeuwarden samen met de andere houders van serie A aandelen het volledige kapitaal van FMNW in handen heeft. Dat hier een holdingconstructie tussenzit - immers Fryslân Miljeu houdt alle aandelen in FMNW - doet daar niet aan af, nu alle aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door de betrokken zeventien Friese gemeenten en in de statuten van FMNW is bepaald dat essentiële besluiten van FMNW - die naar het oordeel van de rechtbank de kern van deze vennootschap raken - aan goedkeuring van de houders van serie A aandelen van Fryslân Miljeu onderworpen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank levert de holdingconstructie dan ook geen verzwakking in de hiervoor bedoelde zin op van het toezicht dat de gemeente Leeuwarden houdt op FMNW. Het vorenstaande levert een aanwijzing op dat de gemeente Leeuwarden op FMNW toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de betrokken gemeenten - waaronder de gemeente Leeuwarden - een doorslaggevende invloed hebben zowel op de strategische beslissingen als op de belangrijke beslissingen van FMNW. Daartoe verwijst de rechtbank naar artikel 14 lid 4 van de statuten van FMNW. Hierin is bepaald dat de voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van Fryslân Miljeu vereist is voor de aldaar genoemde bestuursbesluiten van FMNW. De hier genoemde aan goedkeuring onderworpen bestuursbesluiten maken naar het oordeel van de rechtbank dat de betrokken gemeenten een doorslaggevende invloed hebben op zowel de strategische beslissingen als de belangrijke beslissingen van FMNW. Zoals hiervoor overwogen, raken deze besluiten de kern van de vennootschap.

Het toezicht op FMNW wordt door de betrokken gemeenten gezamenlijk en niet slechts door de gemeente Leeuwarden uitgeoefend. Blijkens het Coditel Brabant-arrest doet deze omstandigheid niet af aan het oordeel dat de gemeente Leeuwarden toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Het toezicht hoeft immers niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend.

Slechts de betrokken gemeenten participeren (via Fryslân Miljeu) in het kapitaal van FMNW. Er nemen in dit kapitaal geen particuliere ondernemingen deel en dat is volgens de statuten van FMNW ook uitgesloten, hetgeen ook geldt voor Fryslân Miljeu.

FMNW verricht - blijkens haar statutaire doelstelling - slechts afvalinzamelingsdiensten ten behoeve van de tien Friese gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadiel, Terschelling en Vlieland. Zij zijn de houders van aandelen serie A. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het tweede vereiste voor het aannemen van de quasi-inhouse uitzondering, namelijk dat de onderneming in kwestie het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de overheidsinstantie of overheidsinstanties die de onderneming controleren, zeker nu gesteld noch anderszins gebleken is dat FMNW nog andere activiteiten ontplooit dan de afvalinzameling voor deze gemeenten.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het door de gemeente Leeuwarden gedane beroep op de quasi-inhouse uitzondering slaagt, zodat er reeds op die grond in het onderhavige geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval.

Voorts met betrekking tot de aanbestedingsplicht

De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht ook het recente arrest Stadtreinigung Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), waarop door de gemeente Leeuwarden en FMNW eveneens een beroep is gedaan.

In dit arrest lag de feitelijke situatie aldus, dat vier Duitse Landkreise zonder voorafgaande aanbesteding een overeenkomst met Stadtreinigung Hamburg hadden gesloten voor de verwijdering van afvalstoffen in een afvalverbrandingsinstallatie. Het HvJ EG stelt in zijn arrest vast (r.o. 36) dat de vier betrokken Landkreise noch op medecontractant Stadtreinigung Hamburg noch op de exploitant van de afvalverbrandingsinstallatie enig toezicht uitoefenen dat zou kunnen worden aangemerkt als vergelijkbaar met het toezicht dat zij op hun eigen diensten uitoefenen.

Vervolgens oordeelt het HvJ EG - samengevat - het volgende.

Het samenwerkingsverband tussen de lokale overheden was opgericht met het doel te verzekeren dat een taak van algemeen belang die op hen allen rust, te weten de verwijdering van afval, wordt uitgevoerd. Omdat het contract uitsluitend door overheidsinstanties is gesloten en geen enkele private partij betreft, zou niets een lokale overheid moeten weerhouden om haar taken die haar in het publieke algemene belang zijn toegewezen uit te voeren met haar eigen middelen, zonder verplicht te moeten zijn om externe lichamen die niet tot haar diensten behoren op te roepen. Zij zou dit moeten mogen doen in samenwerking met andere overheidsinstanties. Het HvJ EG merkt daarbij nog op dat het EG-recht niet vereist dat overheidsinstanties een bepaalde wettelijke vorm aannemen om gezamenlijk hun publieke diensttaken te kunnen uitvoeren. Voorts ondermijnt - aldus het HvJ EG - een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties niet de hoofddoelstelling van de EG-regels voor aanbesteden.

Op grond van dit arrest, dat naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de in dit geding vaststaande feiten, tevens gelding heeft voor de thans voorliggende zaak - waarin ook sprake is van een samenwerkingsverband tussen lokale overheden (FMNW) ter uitvoering van een taak van algemeen belang, de inzameling van afval, zonder enige betrokkenheid van een private partij - moet naar het oordeel van de rechtbank evenzeer geoordeeld worden dat het de gemeente Leeuwarden vrij stond om niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan, óók indien geoordeeld zou moeten worden dat het beroep op de quasi inhouse-uitzondering niet opgaat. Dit geldt te meer, nu niet gebleken is dat er in casu een constructie is opgezet om de regels inzake aanbesteding van overheidsopdrachten te ontwijken.

Artikel 17 Bao

Nu het beroep op de quasi-inhouse uitzondering doel treft en er daarenboven op grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg eveneens een uitzondering op de aanbestedingsplicht voor de gemeente Leeuwarden kan worden aangenomen, kan al hetgeen partijen hebben aangevoerd in het kader van het al dan niet van toepassing zijn van artikel 17 Bao (althans artikel 18 richtlijn 2004/18 EG), als zijnde niet beslissend voor de beoordeling van het geschil, onbesproken blijven.

Conclusie voor wat betreft de aanbesteding

Gelet op het vorenstaande stranden reeds alle vorderingen van Sita c.s., voor zover zij gebaseerd zijn op schending van het aanbestedingsrecht.

Hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht - onder meer omtrent de verjaring van een deel van de rechtsvorderingen en de toepasselijkheid van het Grossmann-arrest van het HvJ EG - kan daarom onbesproken blijven.

Staatssteun

Sita c.s. stellen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin - op basis van de tussen die partijen gesloten Overeenkomsten - jaarlijks betaalde vergoeding als staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag dient te worden aangemerkt, die ten onrechte niet door de gemeente Leeuwarden bij de Europese Commissie is aangemeld. Het overeengekomen tarief van € 53,49 per aansluiting bedraagt volgens hen meer dan wat marktconform is. Deze vergoeding omvat meer dan hetgeen nodig is voor het verrichten van de publieke dienst, rekening houdend met een redelijke winst voor het uitvoeren ervan, aldus Sita c.s. Sita c.s. wijzen er ter ondersteuning van deze stelling op dat zij in de gemeente Arnhem - die qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur vergelijkbaar is met de gemeente Leeuwarden - in 2005 afzonderlijk op de aanbesteding van de inzameling van huishoudelijk afval hebben ingeschreven voor een bedrag van € 35,90 respectievelijk € 38,05 per aansluiting per jaar. Het betreft in casu een selectief voordeel, dat alleen aan Omrin wordt verleend. Door de betaling van deze vergoeding wordt de mededinging vervalst en is er een ongunstig effect op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Ten slotte kan de aan Omrin verleende steun niet worden gekwalificeerd als compensatie voor de financiering van een Dienst van Algemeen Economisch Belang (hierna te noemen: DAEB), nu deze steun niet voldoet aan de daartoe in het zgn. Altmark-arrest gestelde criteria. In dat verband is met name van belang dat de Overeenkomsten tussen de gemeente Leeuwarden en Omrin niet voorzien in parameters voor de controle en de herziening van de compensatie en dat in deze Overeenkomsten regelingen ontbreken om overcompensatie te vermijden en terug te betalen. Tevens hebben Sita c.s. geen enkele reden om aan te nemen dat de door de gemeente Leeuwarden aan Omrin betaalde vergoeding niet hoger is dan nodig om de kosten van de openbare dienstverplichting te dekken. In een geval als het onderhavige waarin de opdracht tot afvalinzameling niet is aanbesteed, bestaat volgens Sita c.s. het vermoeden dat de aan Omrin betaalde vergoeding overcompensatie vormt. Het is aan de gemeente Leeuwarden om aan te tonen dat de betaalde vergoeding wél marktconform is, aldus Sita c.s. Daartoe dient de gemeente Leeuwarden voldoende feitelijke gegevens te verstrekken, die Sita c.s. aanknopingspunten verschaffen voor de bewijslevering. De in dat kader door de gemeente Leeuwarden aangehaalde benchmarkonderzoeken zijn voor het merendeel niet overgelegd in deze procedure.

De gemeente Leeuwarden betwist dat er sprake is van staatssteun. Van staatssteun kan alleen sprake zijn bij het verlenen van voordeel aan een onderneming. In het geval van FMNW is in de eerste plaats geen sprake van een onderneming. Nu zij uitsluitend werkzaamheden verricht voor de tien betrokken gemeenten, zij niet op aanbestedingen van andere gemeenten inschrijft en geen werkzaamheden op contractbasis voor andere gemeenten verricht, verricht zij geen economische activiteiten op een commerciële markt. Ten tweede doet zich geen vervalsing van de mededinging voor, omdat FMNW niet concurreert met andere afvalinzamelbedrijven. Ten derde is er geen sprake van een "voordeel". De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, is zonder meer marktconform te noemen, zo is uit diverse benchmarkonderzoeken gebleken. De vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt en de tarieven waarop Sita en Van Gansewinkel bij de aanbesteding in 2005 in Arnhem hebben ingeschreven, zijn onvergelijkbaar, aangezien de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalt, gebaseerd is op meer componenten dan het geval is in Arnhem. In de door de gemeente Leeuwarden gehanteerde vergoeding is het volgende inbegrepen:

FMNW stelt dat het standpunt van Sita c.s. dat er sprake is van staatssteun op geen enkele wijze door hen feitelijk is onderbouwd. Sita c.s. beperken zich slechts tot de stelling dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding meer dan marktconform is, maar verschaffen daartoe geen concrete gegevens. Het enkele feit dat Sita c.s. in de gemeente Arnhem een lager tarief rekenen is onvoldoende. Verder is de enkele omstandigheid dat Sita c.s. van mening zijn dat zij de onderhavige afvalinzamelingsdiensten tegen een lager tarief kunnen verrichten, niet relevant bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van staatssteun. Om vast te stellen of er sprake is van staatssteun, dient te worden nagegaan of er sprake is van een zakelijke transactie. Die vraag kan slechts worden beantwoord op basis van een zakelijke analyse van een tarief en alle onderliggende kostenposten in relatie tot de desbetreffende dienst. Voor de gemeente Leeuwarden spelen de volgende kostencomponenten een rol:

Artikel 87 EG-Verdrag bepaalt dat, behoudens in het Verdrag voorziene afwijkingen, steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Aan al deze voorwaarden dient te zijn voldaan, wil er sprake zijn van een steunmaatregel (zie HvJ EG 15 juli 2004, C-345/02, Pearle). Het begrip "staatssteun" dient volgens het HvJ EG ruim te worden uitgelegd en omvat elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat één of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel anderszins een bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen (zie onder meer HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de España).

Voorts bepaalt artikel 88 lid 3 EG-Verdrag dat de Europese Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte dient te worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien de Europese Commissie meent dat een dergelijk voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in artikel 88 lid 2 bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Dit is de zgn. stand-still bepaling.

Artikel 86 lid 2 EG-Verdrag maakt overigens een uitzondering op voormeld staatssteunverbod voor zover het de financiering van een DAEB betreft. Krachtens dit artikellid mag de overheid een onderneming een vergoeding verlenen voor zover het een compensatie is voor het verrichten van een DAEB die de overheid aan die onderneming heeft opgedragen. In het Altmark-arrest (HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00) heeft het HvJ EG beslist dat een dergelijke compensatie niet binnen de werkingssfeer van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag valt (en dus niet bij de Europese Commissie behoeft te worden aangemeld), mits aan een aantal voorwaarden is voldaan.

Inhoudelijk

Het betoog van Sita c.s. omtrent de staatssteun is (zie bv. de conclusie van repliek onder paragraaf 127) eveneens gebaseerd op de stelling dat in dat verband moet worden gekeken naar de Omrin-groep als geheel en niet naar de afzonderlijke vennootschap FMNW. De rechtbank deelt deze visie niet, nu de gemeente Leeuwarden de vergoeding voor de geleverde afval(inzamelings)diensten slechts aan FMNW betaalt en niet (ook) aan (andere vennootschappen binnen) de Omrin-groep. Derhalve is voor de beoordeling van de staatssteunvraagstukken slechts de positie van FMNW relevant.

Krachtens vaste jurisprudentie van het HvJ EG komt het uiteindelijke oordeel over de toelaatbaarheid van (eventuele) staatssteun toe aan de Europese Commissie en niet aan de nationale rechter (zie reeds HvJ EG 11 juli 1996, C-39/94, SFEI, en later HvJ EG 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine). Voor de nationale rechter is in het bijzonder een taak weggelegd in het geval van schending van de uit artikel 88 lid 3 EG-Verdrag voortvloeiende verplichting van een Lidstaat om voorgenomen steunmaatregelen te melden. Op grond van die bepaling dient de betrokken Lidstaat de voorgenomen steunmaatregelen niet tot uitvoering te brengen voordat de procedure bij de Europese Commissie tot een definitieve beslissing heeft geleid. De nationale rechter zal dan in voorkomende gevallen een voorlopig oordeel moeten geven over de steunmaatregel met betrekking tot de vraag of de opschorting van de uitvoering van de steunmaatregel noodzakelijk is. In dat verband dient de nationale rechter zich voorlopig uit te laten over de toelaatbaarheid van de steunmaatregel en kan hij zich genoodzaakt zien het begrip steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag uit te leggen (vgl. eerdergenoemd Pearle-arrest). Daarbij moet hij met name nagaan of de betrokken maatregel een voordeel vormt en of hij selectief is, dat wil zeggen of hij bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag (zie eerdergenoemd arrest Transalpine).

Met het vorenstaande verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet dat de nationale rechter voor recht verklaart dat de Raamovereenkomst, de Nadere Overeenkomsten en de Nieuwe Overeenkomst steun in de zin van artikel 87 lid 3 EG-Verdrag inhouden en als zodanig hadden moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Een dergelijke beslissing heeft immers een definitief karakter. Voorts is de rechtbank van oordeel dat waar er tevens sprake is van een schadevergoedingsvordering die mede als grondslag heeft dat de gemeente Leeuwarden heeft nagelaten voornoemde Overeenkomsten bij de Europese Commissie aan te melden, terwijl de Europese Commissie nog geen oordeel heeft gegeven over de toelaatbaarheid van de gestelde staatssteun, voor een dergelijke actie thans (nog) geen plaats is. De nationale rechter zou dan een onwenselijk voorschot nemen op het oordeel van de Europese Commissie (vgl. gerechtshof Amsterdam, 29 juni 2006, LJN-nr. AZ1425).

De door Sita c.s. gevorderde opschorting van de uitvoering van de tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW gesloten Overeenkomsten betreft een zeer ingrijpende voorziening, die in geval van toewijzing als gevolg zou kunnen hebben dat de afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden stil komt te liggen. Voor het treffen van een zodanige voorziening moet daarom in hoge mate aannemelijk zijn dat er sprake is van staatssteun.

Eén van de vereisten waaraan krachtens artikel 87 lid 1 EG-Verdrag moet worden voldaan voor het oordeel dat er sprake is van staatssteun, is dat er sprake moet zijn van bevoordeling van een onderneming. Die situatie doet zich voor wanneer de lasten van een onderneming worden verlicht die normaliter op het budget van een onderneming drukken. Er moet sprake zijn van een niet-marktconform voordeel. Het bepalen van marktconformiteit dient te geschieden aan de hand van het "market economy investor principle". De overheid dient daarbij als normale marktpartij te worden gezien en nagegaan dient te worden of er sprake is van een zakelijke transactie. Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat de vraag of sprake is van een zakelijke transactie in het onderhavige geval moet worden beantwoord op grond van een analyse van een tarief en alle daarmee verband houdende kostenposten in relatie tot de betreffende dienst, in casu de inzameling van afval in de gemeente Leeuwarden.

De rechtbank is van oordeel dat Sita c.s. hun stelling dat er bij de betaling van de vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FMNW niet op toereikende wijze hebben onderbouwd.

De kern van het betoog van Sita c.s. is dat zij (in 2005) de afvalinzamelingsdiensten in de gemeente Arnhem tegen een aanzienlijk lagere vergoeding konden verrichten dan de vergoeding die FMNW (in 2004) voor haar afvalinzamelingsdiensten van de gemeente Leeuwarden ontving en dat laatstbedoelde vergoeding daarom als niet-marktconform dient te worden beschouwd. Volgens Sita c.s. zou de gemeente Arnhem qua inzamelgebied, inzamelsysteem, bebouwing en infrastructuur namelijk vergelijkbaar zijn met de gemeente Leeuwarden. Enige concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt echter. Sita c.s. hebben de punten waarop er sprake zou zijn van vergelijkbaarheid tussen de beide gemeenten op geen enkele wijze nader toegelicht aan de hand van concrete gegevens en voorbeelden. Reeds op die grond loopt naar het oordeel van de rechtbank de vergelijking tussen de gemeenten Arnhem en Leeuwarden spaak. Voorts overweegt de rechtbank dat de gemeente Leeuwarden en FMNW uitvoerig en gemotiveerd hebben aangegeven uit welke kostencomponenten de aan FMNW betaalde vergoeding voor de verrichte diensten is samengesteld. Vastgesteld wordt dat Sita c.s. hier vervolgens niet concreet en gemotiveerd op hebben gereageerd. Allereerst hebben zij niet voldoende geadstrueerd op welke kostencomponenten de inschrijving op de aanbesteding bij de gemeente Arnhem was gebaseerd. Zij hebben evenmin aangegeven of en in hoeverre hun inschrijfcijfers in de gemeente Arnhem zijn gebaseerd op dezelfde kostencomponenten als door de gemeente Leeuwarden genoemd. Ook hebben zij niet aangegeven of deze kostencomponenten voor de gemeente Arnhem in 2005 vergelijkbaar waren met die van de gemeente Leeuwarden in 2004. Ten slotte is niet relevant dat Sita c.s. hebben aangeboden om hun afvalinzamelingsdiensten te verrichten tegen een lagere vergoeding dan tussen de gemeente Leeuwarden en FMNW is overeengekomen. Dat enkele feit rechtvaardigt geenszins de gevolgtrekking dat laatstgenoemde vergoeding niet-marktconform zou zijn.

Met FMNW is de rechtbank van oordeel dat voor een relevante vergelijking tussen de aan de gemeente Arnhem geoffreerde prijs respectievelijk de door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding door Sita c.s. een voldoende gemotiveerde analyse had moeten worden gemaakt tussen beide gemeenten aan de hand van de hiervoor genoemde vergelijkingspunten. Waar een dergelijke analyse thans ontbreekt, en ook overigens door Sita c.s. niet voldoende is onderbouwd dat de door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding niet-marktconform zou zijn, komt de rechtbank tot de conclusie dat Sita c.s. voorshands onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te maken dat de door de gemeente Leeuwarden aan FMNW betaalde vergoeding als bevoordeling in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag moet worden beschouwd. Daarmee is niet voldaan aan één van de vereisten die dit artikel stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van staatssteun aan FMNW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld. Alle op staatssteun gebaseerde vorderingen van Sita c.s. stranden derhalve al op dat punt. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd ten aanzien van de staatssteun - zoals omtrent de overige vereisten van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag en de Altmark-criteria - kan in dit licht bezien onbesproken blijven.

De slotsom

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van Sita c.s. integraal dienen te worden afgewezen.

Sita c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van zowel de gemeente Leeuwarden als FMNW. Hierbij zal voor wat betreft de hoogte van het toe te kennen salaris van de advocaat worden aangeknoopt bij het geldelijk belang dat wordt vertegenwoordigd door de overeenkomsten, waar Sita c.s. in deze procedure tegen opkomen. Dit geldelijk belang bedraagt meer dan € 1.000.000,-, zodat tarief VIII van het liquidatietarief zal worden toegepast.

De kosten worden aldus aan de zijde van de gemeente Leeuwarden vastgesteld op:

De kosten worden aldus aan de zijde van FMNW vastgesteld op:

verklaart Sita Nederland Holding en Van Gansewinkel Groep niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

wijst af de vorderingen van Sita Recycling Services en Van Gansewinkel Nederland;

veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente Leeuwarden, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00 en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Sita c.s. (eiseressen 1 tot en met 4) hoofdelijk in de kosten van het geding aan de zijde van FMNW, tot op heden vastgesteld op € 20.993,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, voorzitter, mr. J. Smit en mr. P.F.E. Geerlings, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 27 januari 2010.?

fn 343