Einde inhoudsopgave
Vertrouwen voorop (IVOR nr. 114) 2019/5.3.1
5.3.1 Inrichting stelsel intern toezicht
E.V.A. Eijkelenboom, datum 01-05-2019
- Datum
01-05-2019
- Auteur
E.V.A. Eijkelenboom
- JCDI
JCDI:ADS606189:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 22a lid 2 Wta. Zie nader over het stelsel van intern toezicht en de juridische vormgeving van het nationale netwerk van de OOB-accountantsorganisatie hoofdstuk 8. Duiding van de term ‘stelsel van intern toezicht’ ontbreekt overigens in de MvT bij het Wet aanvullende maatregelen (Kamerstukken II, 2016/17, 34677, 3). Met de keuze voor de term ‘stelsel van intern toezicht’ met daarbinnen tenminste een orgaan van intern toezicht, schept de wetgever ruimt voor initiatieven van OOB-accountantsorganisaties op het gebied van de interne governance die verder reiken dan een orgaan van intern toezicht. De inkleuring van het stelsel van intern toezicht valt onder de reikwijdte van de Wta – en daarmee onder toezicht van de AFM.
Met de keuze voor de term ‘stelsel van intern toezicht’ met daarbinnen tenminste een orgaan van intern toezicht, schept de wetgever ruimt voor initiatieven van OOB- accountantsorganisaties op het gebied van de interne governance die verder reiken dan een orgaan van intern toezicht. De inrichting van het stelsel van intern toezicht valt onder de reikwijdte van de Wta – en daarmee onder toezicht van de AFM.
Uit de MvT volgt dat het doel van de invoer van het onafhankelijk intern toezichtsorgaan is dat het ‘meer waarborgen [biedt] voor een lange termijn beleid van de accountantsorganisatie dat gericht is op het effectief doorvoeren van noodzakelijke cultuurveranderingen en op de kernkwaliteiten als integriteit, onafhankelijkheid en vakbekwaamheid’. Zie Kamerstukken II, 2016/17, 34677, 3, p. 5.
Een netwerk is een samenwerkingsverband dat bijvoorbeeld onder een gemeenschappelijke merknaam naar buiten treedt en winst en kosten deelt, zie art. 1 lid 1 onder j Wta. In de MvT wordt ook opgemerkt dat het beleid van de OOB- accountantsorganisaties in veel gevallen in een ander onderdeel van het netwerk wordt bepaald, met art. 22a lid 2 Wta wordt getracht dit te ondervangen, Kamerstukken II, 2016/17, 34677, 3, p. 18. Zie nader par. 7.3.
Hijink stipte deze lacune in het recht al aan bij de bespreking van het rapport ‘In het publiek belang’, zie Hijink 2014, paragraaf 3.3. In de maatregelen uit het rapport ‘In het publiek belang’ werd voor de invoering van een raad van commissarissen bij een accountantsorganisatie aangesloten bij de bepalingen uit de Nederlandse Corporate Governance Code en het commune vennootschapsrecht. In zijn bijdrage merkte Hijink op dat hij verwachtte dat de verplichting tot invoer van een raad van commissarissen bij een accountantsorganisatie in de praktijk geen evenwichtige machtsverdeling tot gevolg zal hebben omdat de maatschapsstructuur van de accountantsorganisatie anders is dan de structuur van conventionele (kapitaal)vennootschappen. Zie nader over het orgaan van intern toezicht binnen het nationale netwerk en de bevoegdheden van de leden van het orgaan van intern toezicht binnen de maatschapsstructuur van de accountantsorganisatie hoofdstuk 7.
De AFM heeft in een onderzoek ook aan accountantsorganisaties gevraagd om te onderkennen welke spanningen binnen het nationale en internationale netwerk van de accountantsorganisatie bestaan, AFM 2015b, p. 17.
Zie bijv. art. 2:140/2:250 lid 2 BW. Zie nader over de raad van commissarissen onder meer Asser/Maeijer en Kroeze 2-I* 2015 en het proefschrift van Blanco FernÁndez (1993).
De wettelijke vereisten voor het stelsel van onafhankelijk intern toezicht voor accountantsorganisaties zijn opgenomen in het omvangrijke artikel 22a Wta. Een OOB-accountantsorganisatie dient op grond van lid 1 van dit artikel te beschikken over een stelsel van onafhankelijk intern toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de accountantsorganisatie. De OOB-accountantsorganisatie krijgt de vrijheid om het stelsel van intern toezicht in te richten op de wijze die past binnen haar organisatie. Wel zijn in de leden 2 t/m 9 van art. 22a Wta minimumvereisten opgenomen waar het stelsel aan moet voldoen. Zo dient de OOB-accountantsorganisatie die onderdeel uitmaakt van een netwerk op grond van art. 22a lid 2 Wta het stelsel van intern toezicht zodanig in te richten dat het stelsel ook betrekking heeft op het binnen het netwerk hiërarchisch hoogste netwerkonderdeel met zetel in Nederland dat invloed uitoefent op het beleid van de accountantsorganisatie.1 En dient het stelsel op grond van art. 22a lid 3 Wta tenminste een orgaan van intern toezicht te bevatten.2
Het vereiste om het stelsel zodanig in te richten dat het ook betrekking heeft op het hiërarchisch hoogste netwerkonderdeel met zetel in Nederland dat invloed uitoefent op het beleid van de accountantsorganisatie, is vanuit de optiek van de wetgever begrijpelijk. De maatregel zou immers zijn doel voorbij schieten indien het beleid van de OOB-accountantsorganisatie in een hiërarchisch hoger gelegen orgaan binnen het nationale netwerk bepaald wordt, terwijl het stelsel van intern toezicht slechts ziet op de (lager gelegen) accountantsorganisatie.3 Vrijwel alle OOB-accountantsorganisaties zijn echter lid van een nationaal én internationaal netwerk.4 De inrichtingsvereisten voor het stelsel van onafhankelijk intern toezicht uit art. 22a lid 2 Wta gaan voorbij aan het feit dat het hiërarchisch hoogste netwerkonderdeel met zetel in Nederland binnen het internationale netwerk niet het hiërarchisch hoogste netwerkonderdeel hoeft te zijn. Daarnaast valt ook het nationale netwerk van de accountantsorganisatie waarbinnen zich geen Nederlandse rechtspersonen bevinden buiten de reikwijdte van de bepaling. In de praktijk is EY de enige OOB-accountantsorganisatie waar een Nederlandse rechtspersoon in het (nationale) netwerk ontbreekt wat tot gevolg heeft dat EY deze maatregel zou kunnen ontwijken.5 Dat het de Nederlandse wetgever aan de bevoegdheid ontbreekt om wettelijke vereisten te stellen aan de structuur van niet-Nederlandse vennootschappen die zich veelal buiten het nationale netwerk bevinden is logisch. Wel blijft het daarom de vraag of en in hoeverre het stelsel van intern toezicht dat toeziet op de Nederlandse accountantsorganisatie in de praktijk daadwerkelijk effectief en daadkrachtig kan zijn. Dat hangt immers in grote mate af van de beleidsvrijheid die het orgaan van intern toezicht uit het Nederlandse netwerk binnen het internationale netwerk heeft.
De effectiviteit van het stelsel van intern toezicht wordt echter niet alleen beïnvloed door de positie van de accountantsorganisatie binnen het nationale en internationale netwerk. Ook binnen het nationale netwerk kan een spanningsveld ontstaan door de samenloop van de controlediensten met andere diensten zoals juridische en fiscale adviesdiensten.6 Een gevolg van de invoer van het stelsel van intern toezicht op het hiërarchisch hoogste niveau van het nationale netwerk is dat het toezicht van het orgaan van intern toezicht zich richt op het bestuur en beleid van het gehele netwerk en niet specifiek op dat van de accountantsorganisatie. Door het ontbreken van de (directe) invloed van het orgaan van intern toezicht op het bestuur van de accountantsorganisatie kan de invloed op het beleid van de accountantsorganisatie en kwaliteit van de wettelijke controle mogelijk beperkt(er) zijn dan zij was geweest als het orgaan van intern toezicht dichter bij het bestuur van de accountantsorganisatie gepositioneerd zou worden. En een mogelijk grotere uitdaging doet zich voor wanneer de belangen of doelstellingen van de accountantsorganisatie en de rest van het netwerk van elkaar afwijken, of tegengesteld, zijn. Kan en mag dan van het orgaan van intern toezicht verwacht worden dat zij het bestuur adviseert de belangen van de accountantsorganisatie te laten prevaleren boven die van het gehele netwerk? Ik meen van niet. Een raad van commissarissen heeft immers tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. En de raad van commissarissen staat het bestuur met raad ter zijde.7 Doordat het orgaan van onafhankelijk intern toezicht is gepositioneerd op het hiërarchisch hoogste niveau van het netwerk heeft dit tot gevolg dat de reikwijdte van ‘vennootschap en de met haar verbonden onderneming’ meer omvat dan de accountantsorganisatie. De uit artikel 34f lid 1 Bta voortvloeiende aanvulling op de verplichtingen uit art. 22a Wta dat de leden van het orgaan van intern toezicht bij het vervullen van hun taak zich dienen te richten “naar het belang van de accountantsorganisatie en de met haar verbonden onderneming en het publieke belang” doet hier mijns inziens niet aan af.
De positie van de accountantsorganisatie binnen het nationale en internationale netwerk zal de effectiviteit van deze bepaling in de praktijk beïnvloeden. De wijze waarop de plicht door de Nederlandse OOB-accountantsorganisatie wordt ingevuld om een stelsel van intern toezicht binnen het netwerk te implementeren is hierbij van belang. De OOB-accountantsorganisatie zal zowel het nationale als het, indien van toepassing, internationale netwerk mee moeten nemen in dit veranderproces en moeten overtuigen van de wenselijkheid van een stelsel van intern toezicht alsmede de noodzaak om het orgaan binnen het stelsel de bevoegdheden en ruimte te geven om aan haar (wettelijke) verplichtingen te kunnen voldoen. Wellicht ten overvloede wijs ik erop dat er geen plicht voor de accountantsorganisaties bestaat om het stelsel van onafhankelijk intern toezicht omvangrijker te maken dan een orgaan van onafhankelijk intern toezicht.