6.3.3.3 Rationale voor rechtvaardiging van het handelen van de bestuurder en uitzondering

De rationale voor de rechtvaardiging van het handelen van de bestuurder in de genoemde gevallen is de maatschappelijk gewenste belangenafweging die schuilgaat achter noodtoestand. De bestuurder verkeert in die gevallen in (gewetens) nood; enerzijds heeft hij de maatschappelijke (want uit onrechtmatige daad voortvloeiende) plicht om de schuldeiser te informeren over de vermogenstoestand van de vennootschap met als hoogstwaarschijnlijk gevolg dat deze weigert te contracteren en anderzijds voelt hij de eveneens als maatschappelijk aan te merken plicht op zich drukken om het onmiddellijke gevaar voor lijf en goed af te wenden door het sluiten van het contract. Niets doen zal in het merendeel van de gevallen betekenen dat het hoger aangeslagen belang wordt aangetast (de fabriek ontploft, de giftige stoffen in de bodem beschadigen het ecosysteem). Als uitgangspunt in ons recht mag daarom worden aangenomen dat degene die in noodtoestand het maatschappelijk hogere belang laat prevaleren niet onrechtmatig handelt. Het is immers maatschappelijk gewenst dat in de geschetste situaties het als hoger aangemerkte belang van – bijvoorbeeld – de menselijke veiligheid wordt beschermd, ook als dat ten koste gaat van het financiële belang van een derde.

Een vraag die zich hier laat stellen, is of van de bestuurder niet kan worden gevraagd in situaties van noodtoestand zelf als contractant op te treden en op die manier ervoor te zorgen dat de derde wordt voldaan. Gesteld zou kunnen worden dat aangezien zowel de derde als de bestuurder vóór het sluiten van het contract buitenstaanders zijn ten opzichte van het opgetreden gevaar bij de onderneming, het onsystematisch is de rekening bij de toevallige schuldeiser neer te leggen. Waarom zou van de bestuurder niet kunnen worden gevergd met zijn eigen vermogen in te staan voor de voldoening van de (het hogere belang reddende) schuldeiser? Ook het financiële belang van de bestuurder legt het immers af tegen het hoger gewaardeerde belang van de veiligheid. Zou zijn beroep op noodtoestand, met andere woorden, voldoen aan de eis van subsidiariteit: was zelf betalen niet het redelijke alternatief? Een begin van een antwoord ligt mijns inziens in de vaststelling dat de aanwezigheid van de bestuurder rechtstreeks verbonden is met zijn functie. Hij is daar en dient een beslissing te nemen omdat hij (toevallig) bestuurder is van de vennootschap waarbij op dat moment een gevaarzettende situatie is ontstaan. In het verlengde hiervan ligt dat de bestuurder met de afwending van het gevaar uitvoering geeft aan de plicht van de vennootschap om de veiligheid te waarborgen bij de exploitatie van haar activiteiten. Een ondersteunend argument voor dit standpunt is bovendien dat de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder in deze situaties een obstakel zou kunnen vormen voor het tijdig inschakelen van een derde ter afwending van het gevaar. De bestuurder zou bijvoorbeeld het gevaar kunnen bagatelliseren om te voorkomen dat hij zelf de portemonnee moet trekken. Dat zou ten koste gaan van de bescherming van het als hoger aangemerkte belang dat in het geding is.

Een uitzondering kan evenwel gerechtvaardigd zijn in het geval de bestuurder zelf (mede-) schuldig is geweest aan het ontstaan van de noodsituatie.

Binnen het strafrecht lopen de meningen uiteen over de vraag of eigen schuld ten aanzien van het ontstaan van de noodsituatie in de weg staat aan een beroep op noodtoestand.1 In de literatuur wordt gesteld dat de Hoge Raad zich schaart achter de auteurs die een beroep op noodtoestand uitsluiten in het geval sprake is van een eigen aandeel in de situatie die noopt tot de belangenafweging.2 In die benadering zal de bestuurder die een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de gevaarzettende situatie bij de onderneming, geen beroep op noodtoestand toekomen indien hij ter afwering van het acute instortingsgevaar de nietsvermoedende aannemer inschakelt zonder melding te doen van het verhaalsrisico dat hij loopt. De bestuurder die een zorgplicht heeft geschonden, als gevolg waarvan een acuut gevaar is ontstaan waarvan de verwezenlijking omwille van de belangen die op het spel staan dient te worden verhinderd, zal de kosten daarvan niet mogen afwentelen op een willekeurige handelspartij. In dat geval zou ik menen dat de bestuurder een alternatief de voorkeur moet geven, namelijk het op eigen naam sluiten van de overeenkomst met de wederpartij of het zich persoonlijk borg stellen voor de voldoening van de vordering van de schuldeiser.3 Met zijn anterieure verwijtbaarheid verliest hij mijns inziens de rechtspersoonlijke bescherming die hij in de uitoefening van zijn beroep in andere gevallen geniet. Indien de bestuurder zich in die situatie niet persoonlijk verbindt tot de voldoening van de vordering van de derde dan is hij mijns inziens derhalve aansprakelijk voor de schade van die derde. De hiervoor genoemde prikkel – geen aansprakelijkheid jegens de derde – om het hogere belang te beschermen dwingt hierbij niet tot een ander oordeel. In de omschreven gevallen waarbij de bestuurder een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de gevaarzettende situatie – die noopt tot het maken van een keus voor de bescherming van het als hoger aangemerkte belang – zal de bestuurder immers om die reden reeds aansprakelijk zijn jegens de vennootschap.4 Omdat hij doorgaans aansprakelijk zal zijn wegens het veroorzaken van die toestand, zal het argument van de prikkel hier reeds minder in het geding zijn.