6.1.2 Automatische conversie

Documentgegevens:

mr. P.H.N. Quist, datum 01-02-2018

Datum: 01-02-2018
Auteur: mr. P.H.N. Quist
JCDI: JCDI:ADS366998:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

Onder automatische conversie versta ik conversie die zonder direct op conversie gerichte tussenkomst van een aandeelhouder of orgaan plaatsvindt. Zo kan conversie bij vervulling van een in de statuten omschreven tijdsbepaling of voorwaarde geschieden, zoals een overdracht van aandelen. Een voorwaarde kan ook zijn dat op de te converteren aandelen een bepaald bedrag is uitgekeerd. Deze voorwaarde komt wel voor bij de conversie van preferente in gewone aandelen. De voorwaarde voor conversie is dan niet zelden dat het gehele door de aandeelhouder in de vorm van preferente aandelen ter beschikking gestelde kapitaal alsmede de cumulatief preferente uitkeringsrechten, berekend over dit kapitaal, sindsdien zijn uitgekeerd. Per dat moment worden de aandelen in gewone aandelen omgezet. Het recht tot uitkering op preferente aandelen is soms winstgerelateerd, in welke gevallen de preferente aandelen dan een preferent winstrecht geven. Maar ook wordt de statutaire regeling wel zo vormgegeven dat op preferente aandelen een periodieke uitkering plaatsvindt, ongeacht de resultaten van de vennootschap. Geen preferent winstrecht dus, maar een preferent uitkeringsrecht. Het betreft hier vrijwel altijd een BV zonder statutaire reserves, nu uitkeringen niet beperkt dienen te kunnen worden door een aan het vermogen van de vennootschap gerelateerde te verrichten vermogenstoets zoals die bij de NV dient plaats te vinden. Ook wordt er in die gevallen op aangestuurd dat de BV geen wettelijke reserves zal verkrijgen omdat deze de uitkeringsruimte ingevolge artikel 2:216 lid 1 BW alsnog zouden beperken. Soms echter kan de vennootschap op enig moment toch niet tot een periodieke uitkering overgaan, ofwel omdat de vennootschap niet over de daartoe vereiste liquiditeit beschikt (het bestuur zal iedere keer omtrent de goedkeuring van een uitkering moeten besluiten) of eventuele wettelijke reserves uitkering verhinderen. De statuten kunnen dan voor die gevallen bepalen dat het alsdan niet uitkeerbare bedrag mede de grondslag vormt van de berekening van het uitkeringsrecht. Op die manier ontstaat er een samengesteld uitkeringsrecht (ongeacht dus de resultaten van de vennootschap) als betrof het samengestelde rente op een geldlening. Zodra de vennootschap weer tot uitkering in staat is strekken de uitkeringen vervolgens in mindering op het gedurende de periode van liquiditeitstekort opgebouwde uitkeringsrecht. Dit soort preferente aandelen is agressief in de zin dat deze het vermogen van de vennootschap als het ware ‘opeten’ indien uitkeringen niet ten laste van het resultaat kunnen komen. De tekst van deze conversieregeling, die in economische zin een geldlening met aflossings- en rentebetalingsverplichting in de vorm van eigen vermogen betreft, kan als volgt luiden:

1.: Jaarlijks zal op één juli aan de houders van preferente aandelen 10% van het op de preferente aandelen gestorte bedrag worden uitgekeerd, ongeacht het resultaat over het betreffende boekjaar. Een besluit van enig orgaan is daarvoor niet vereist. Het bestuur van de vennootschap dient zijn goedkeuring aan deze uitkering te verlenen tenzij het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien het bestuur om die reden op enig moment niet tot uitkering als voormeld kan over gaan, zal het aldus niet uitgekeerde bedrag vanaf 1 juli van het betreffende jaar mede strekken tot berekening van het uitkeringsrecht als hierna vermeld.
2.: Voorts zal aan de houders van preferente aandelen jaarlijks op één juli een bedrag worden uitgekeerd van 8%, berekend over het voorgaande boekjaar over (i) de nominale waarde van de preferente aandelen (ii) de aan de preferente aandelen verbonden agioreserve, (iii) de bedragen die niet overeenkomstig het vorige lid konden worden uitgekeerd en (iv) de bedragen die niet konden worden uitgekeerd als hiervoor in dit lid omschreven wegens onvoldoende winst in enig voorgaand jaar, welke niet toegevoegde winst wordt berekend op samengestelde basis, zodat niet toegevoegde winst mede als grondslag geldt voor de winstberekening van het daaropvolgende jaar, enzovoorts en (v) verminderd met eventuele uitkeringen als bedoeld in lid 1 die later alsnog zijn geschied, zulks met inachtneming van het tijdstip waarop deze zijn geschied. Ter gelegenheid van de uitkering van het winstrecht als in dit lid bedoeld vindt tevens een uitkering plaats ter grootte van 8% over het aldus op de preferente aandelen uit te keren bedrag, te berekenen over de periode vanaf het einde van het voorgaande boekjaar tot de dag van uitkering.
3.: Bij de berekening van het preferente uitkeringsrecht als hiervoor omschreven wordt een boekjaar op 360 dagen gesteld en een maand op 30 dagen en wordt het winstpercentage jaarlijks berekend over het gewogen gemiddelde van elk van de in het vorige lid genoemde componenten gedurende dat jaar.

Een andere vorm van automatische conversie is de conversie door aandelenoverdracht. Deze vorm wordt wel gebruikt in joint venture verhoudingen waarbij de participerende partijen ieder een bepaalde klasse aandelen houden. Aan deze klassen aandelen zijn separate rechten en reserves verbonden. Zo komt het vaak voor dat aan elk van die klassen aandelen het recht tot benoeming van een of meer bestuurders is verbonden. Als partijen toch de mogelijkheid open willen houden dat onderling aandelenoverdrachten zouden kunnen plaatsvinden, is het van belang dat ter gelegenheid van de overdracht de overgedragen aandelen converteren in de klasse welke al door de verkrijgende aandeelhouder wordt gehouden. Zo wordt voorkomen dat een aandeelhouder recht krijgt op beide reserves en invloed krijgt op de benoeming van bestuurders welke statutair is voorbehouden aan de houders van de betreffende klasse aandelen. Bij een zodanige conversie dient ook bedacht te worden hoe de conversie zich verhoudt tot de reserves waarop de betreffende aandelen voor en na conversie gerechtigd zijn (zie ook hierna onder 6.2.2). De tekst van een zodanige conversieregeling, zou wanneer door conversie overheveling van de aan de converteren aandelen verbonden reserves zou dienen plaats te vinden, als volgt kunnen luiden:

1.: Bij overdracht van aandelen A aan een houder van aandelen B of overdracht van aandelen B aan een houder van aandelen A, worden de aandelen van de soort die worden overgedragen omgezet in aandelen van de soort die de betreffende verkrijger op dat moment houdt. De akte van overdracht dient van een zodanige conversie melding te maken, zonder dat dit voor de conversie als zodanig constitutief is.
2.: Door conversie van aandelen A als in het vorige lid omschreven, wordt een aan het aantal geconverteerde aandelen A evenredig deel van de reserves die verbonden zijn aan de aandelen A, toegevoegd aan de reserves verbonden aan de aandelen B en is het aandeel dat van een aandeel A in een aandeel B werd geconverteerd vanaf het moment van conversie gerechtigd tot de reserves die verbonden zijn aan aandelen B, zulks naar evenredigheid van het na conversie aantal uitstaande aandelen B. Evenzo wordt door conversie van aandelen B als in het vorige lid omschreven een aan het aantal geconverteerde aandelen B evenredig deel van de reserves die verbonden zijn aan de aandelen B, toegevoegd aan de reserves verbonden aan de aandelen A en is het aandeel dat van een aandeel B in een aandeel A werd geconverteerd vanaf het moment van conversie gerechtigd tot de reserves die verbonden zijn aan aandelen A, zulks naar evenredigheid van het na conversie aantal uitstaande aandelen A.

Conversie kan ook aan een tijdsbepaling worden verbonden. De statuten vermelden per welk moment de aandelen in aandelen van een andere soort of aanduiding worden geconverteerd. Deze vorm ziet men wel bij bedrijfsopvolging waarbij de invloed van de oudere generatie met het verloop van de tijd tranchegewijs door conversie van aandelen in stemrechtloze aandelen afneemt. Een zodanige statutaire regeling, waarbij aan de ‘founding father’ een aflopende invloed maar in het kader van de estate planning geen winstrecht toekomt middels door hem gehouden aandelen A zou als volgt kunnen luiden:

1.: Aan aandelen A is stemrecht maar geen winstrecht, noch het recht op enige uitkering verbonden. Aan aandelen B is winstrecht, het recht op uitkeringen maar geen stemrecht verbonden. Aan aandelen C is een niet cumulatief winstrecht van 0,1 %, te berekenen over de nominale waarde van de aandelen C maar geen stemrecht verbonden. Aan aandelen D is zowel stemrecht als het recht op winst en uitkeringen verbonden.
2.: Vanaf één januari tweeduizend eenentwintig, zal jaarlijks een tiende gedeelte van het op één januari tweeduizend eenentwintig door de houder van aandelen A gehouden aantal aandelen A worden omgezet in aandelen C, zodat alle aandelen A op één januari tweeduizend eenendertig in aandelen C zullen zijn omgezet. Ter gelegenheid van de laatste omzetting van aandelen A overeenkomstig het hiervoor in dit lid bepaalde, zullen alle aandelen B worden omgezet in aandelen D. Omzettingen van aandelen als hiervoor in dit lid omschreven geschieden automatisch. Het bestuur maakt jaarlijks binnen twee weken na iedere conversie als hiervoor omschreven daarvan aantekening in het aandeelhoudersregister.
3.: De houder van aandelen A kan, onverminderd het vorige lid, op ieder moment een zodanig aantal aandelen A in een gelijk aantal aandelen C omzetten als hij wenst. Een zodanige omzetting geschiedt per, dan wel na de ontvangst van een door hem aan het bestuur van de vennootschap gerichte aangetekende brief, waarin staat vermeld per welke toekomstige datum hij welk aantal aandelen A in aandelen C wenst om te zetten alsook de nummers van de om te zetten aandelen A. Het moment van omzetting is (i) de ontvangst door het bestuur van de aangetekende brief als voormeld indien daarin geen, dan wel geen latere omzettingsdatum is vermeld dan wel (ii) de in de brief aangegeven omzettingsdatum welke is gelegen na de dag van ontvangst van de brief. Het bestuur besluit niet omtrent zodanige conversie maar maakt binnen twee weken na de conversie aantekening daarvan in het aandeelhoudersregister en stelt de andere aandeelhouders onverwijld schriftelijk op de hoogte van een zodanige additionele conversie van aandelen A, van welk schriftelijk bericht de houder van aandelen A tegelijkertijd een kopie wordt toegezonden.

Bij automatische conversie wordt meestal één aandeel omgezet in één aandeel van een andere soort of aanduiding. Doorgaans hebben deze aandelen ook eenzelfde nominale waarde. Waar dat niet het geval is, zullen de statuten aanvullende regelingen dienen te bevatten. Onder 6.2 ga ik daar nader op in.