De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/9.3.4:9.3.4 Eigen opvatting: redelijkheid en billijkheid geen algemene norm voor procesgedrag

De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/9.3.4

9.3.4 Eigen opvatting: redelijkheid en billijkheid geen algemene norm voor procesgedrag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

525. Uitgaande van de opvatting dat de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm een zekere intrinsieke, door een herhaalde toepassing in het verbintenissenrecht bepaalde, normatieve waarde heeft, is de vraag of de redelijkheid en billijkheid in het proces geldt, zinvol. Zij komt neer op de vraag of de mate van consideratie van een rechtssubject met de belangen van andere rechtssubjecten en de mate van bescherming van gewekt vertrouwen die in het verbintenissenrecht uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid wenselijk worden geacht, ook gepast zijn in een processuele context.

Bij de beantwoording van deze vraag kunnen gevallen worden onderscheiden waarin de verhouding tussen partijen die onderwerp van geschil is wél, en gevallen waarin die verhouding niet door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. In eerstgenoemde gevallen wordt immers, zo bleek hierboven al, de gelding van de redelijkheid en billijkheid in de procedure beargumenteerd vanuit de notie van de 'dynamische rechtsbetrekking'. Daarbij wordt de processuele verhouding tussen partijen beschouwd als een stadium in de ontwikkeling van de (materiële) rechtsbetrekking tussen partijen die onderwerp van geschil is. Omdat de procesverhouding en de materieelrechtelijke, buitenprocessuele verhouding in wezen dezelfde, zich ontwikkelende rechtsbetrekking betreffen, zouden de eisen die de materieelrechtelijke verhouding beheersen ook (door)werken in de processuele verhouding.1

In het navolgende wordt betoogd dat deze argumentatie niet 'sluitend' is, en dat voor een doorwerking van de redelijkheid en billijkheid als algemene norm voor het procesgedrag van partijen, geen plaats is. Omdat daaruit zal blijken dat ik ook geen ruimte zie voor een dergelijke werking van de redelijkheid en billijkheid in gevallen waarin de verhouding die onderwerp van geschil is, niet wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid, zal die vraag niet afzonderlijk worden beantwoord. Ten slotte wordt in nr. 530 onderkend dat de redelijkheid en billijkheid die de buitenprocessuele verhouding van partijen beheerst, wel van invloed kan zijn op de mogelijkheid van partijen om zich in het proces op bepaalde materieelrechtelijke aanspraken of posities te kunnen beroepen.

526. In par. 8.3.5.3 werd al betoogd dat het ook bij een karakterisering van de procesverhouding tussen partijen als een verschijningsvorm van de dynamische rechtsbetrekking tussen partijen die ook de verhouding die onderwerp van geschil is omvat, geenszins voor zich spreekt dat algemene, buitenprocessuele gedragsnormen als vervat in de redelijkheid en billijkheid, doorwerken in het proces. Het burgerlijk proces en het recht dat dit proces reglementeert heeft een eigen aard en functie2 en de processuele context waarin de verhouding tussen partijen door instelling van een rechtsvordering komt te staan, kan zich heel wel verzetten tegen gelding van, en dus toetsing van procesgedrag aan, een dergelijke buitenprocessuele gedragsnorm.3 Vraag is kortom of het gegeven dat partijen in een processuele verhouding tegenover elkaar zijn komen te staan, niet een zo wezenlijke wijziging van omstandigheden inhoudt, dat de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm in het proces zijn betekenis verliest.

Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord. De context van het buiten-processuele verbintenissenrecht wijkt op belangrijke punten af van de context van het proces. Eenmaal in een procedure voor de rechter betrokken, staat aan partijen een beperkt aantal wettelijke bevoegdheden ter beschikking ter behartiging van hun belang in de procedure. Omdat de procedure leidt tot ofwel (gedeeltelijke) toewijzing ofwel afwijzing van de vordering en, daarmee, tot ofwel winst ofwel verlies voor een van de betrokken partijen, zullen partijen hun bevoegdheden uitoefenen op een wijze die winst in de procedure voor hen het dichtste bij brengt. Het gedrag van partijen ten opzichte van elkaar wordt niet langer bepaald vanuit het streven om in onderling overleg tot een regeling te komen en een gang naar de rechter te voorkomen - waarbij het vooruitzicht van een gerechtelijke procedure gezien de daaraan verbonden kosten veelal de bereidheid schept om genoegen te nemen met 'minder' dan waar een partij meent recht op te hebben -, maar vanuit het streven om de rechter van het eigen gelijk te overtuigen en het 'volle pond' te krijgen.4

Hierbij zij toegegeven dat de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar voorafgaand aan een procedure voor de rechter veelal ook niet door onderling vertrouwen en samenlopende, gelijkgestemde belangen wordt gekenmerkt, zeker niet ingeval de verbintenissen niet voortspruiten uit een overeenkomst. Toegegeven zij ook dat partijen ook in buitenprocessuele verhoudingen veelal streven naar maximalisatie van het eigen voordeel. Het gegeven echter dat er sprake is van een geschil dat zo ernstig is, dat partijen de tussenkomt van de rechter inroepen om tot een oplossing te komen, en het gegeven dat de oplossing van het geschil transformeert tot een zaak van óf winst óf verlies, zijn omstandigheden die mijns inziens meebrengen dat van partijen in een procedure niet dezelfde mate van consideratie met de belangen van de wederpartij kan worden verlangd, als voorafgaand aan de procedure.5

Daarnaast is ook het gegeven dat na aanvang van de procedure een rechter bij de oplossing van het geschil tussen procespartijen is betrokken, een omstandigheid die de context van de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar ingrijpend wijzigt. Deze betrokkenheid, en daarmee de veel directere en intensere betrokkenheid van het publieke belang bij de verhouding tussen partijen, dan voorafgaand aan het proces, stelt immers zo haar eigen eisen aan het gedrag van procespartijen.6

527. Aanvaarding van de dogmatische constructie van de dynamische rechtsbetrekking, die door voorstanders van de doorwerking van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het proces als grondslag voor die doorwerking wordt aangevoerd, noopt kortom niet tot aanvaarding van de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid als algemene gedragsnorm voor procesvoerende partijen. Veeleer lijkt die doorwerking door voorstanders daarvan te worden gepresenteerd als een logisch gevolg van de doorwerking van de materiële rechtsbetrekking, vanuit een behoefte om ook in een proces van partijen te kunnen eisen dat zij zich bij de bepaling van hun procesgedrag mede laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.7 Maar waarom zouden dergelijke eisen niet ook uit typisch procesrechtelijke, op de aard van het proces toegesneden normen kunnen voortvloeien? Afwijzing van de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid in het proces als algemene norm voor het procesgedrag van partijen houdt geenszins in - en dit zij ter voorkoming van elk misverstand benadrukt - dat vanaf de aanvang van de procedure alles geoorloofd is en dat partijen op geen enkele wijze met elkaars belangen rekening behoeven te houden.8 Evenmin ontken ik dat de redelijkheid en billijkheid die de buitenprocessuele verhouding van partijen beheerst, niet van invloed zouden kunnen zijn op de mogelijkheid van partijen om zich in het proces op bepaalde materieelrechtelijke aanspraken of posities te kunnen beroepen.9 Mijn stelling is 'slechts' dat die redelijkheid en billijkheid niet als algemene norm voor het procesgedrag van partijen in het proces doorwerkt, nu de daarin besloten eisen sterk samenhangen met een buiten-processuele verbintenisrechtelijke context en daarom te veel vergen van partijen die in een procedure tegenover elkaar staan.

528. Mogelijk wordt echter uit hoofde van normen die zijn toegesneden op de gewijzigde realiteit van de verhouding tussen partijen, en die rekening houden met de persoonlijke en maatschappelijke belangen die een rol gaan spelen zodra partijen in een procedure verwikkeld raken, ook van procespartijen verlangd dat zij rekening houden met bepaalde gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.10 Een grondslag voor dergelijke normen kan worden gevonden in de algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen die betrekking hebben op de wijze van rechtspleging, kort gezegd in de maatschappelijke eis dat de rechtspleging op een eerlijke, voortvarende en doelmatige wijze plaatsvindt.11 Van partijen die ter verwezenlijking of handhaving van bepaalde rechten als eiser of gedaagde een beroep doen op de rechter, kan worden verlangd dat zij regels in acht nemen die de rechter in staat stellen om op zodanige wijze recht te doen. Dat kan inhouden dat van hen wordt verlangd tot op zekere hoogte met elkaars gerechtvaardigde processuele belangen rekening te houden.

Dergelijke eisen worden in de rechtspraak wel uit hoofde van de goede procesorde gesteld. Zo brengen die eisen mee dat de partij die zich wil beroepen op feiten en omstandigheden die zijn vermeld in een door haar in het geding gebracht strafdossier, dit op zodanige wijze dient te doen, dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren12, dat van appellant in beginsel wordt verlangd dat hij al zijn grieven concentreert, opdat geïntimeerde bij het bepalen van zijn standpunt op de aldus getrokken grenzen kan afgaan13 en dat partijen in cassatie niet eerst bij de schriftelijke toelichting stukken in het geding mogen brengen die zij niet tijdig vooraf ter kennis van de wederpartij hebben gebracht en waarop de wederpartij dientengevolge, gelet op de aard en de omvang van die stukken, niet voldoende heeft kunnen reageren.14

529. Gelding van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het proces als algemene norm voor procesgedrag is, kortom, niet nodig om de medewerking van partijen aan een eerlijke, efficiënte en effectieve procedure te bewerkstelligen, waarin zij zich ook de gerechtvaardigde processuele belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte moeten aantrekken. Met het oog op de duidelijkheid van de normatieve inhoud van de gehanteerde begrippen en gelet op de betekenis en 'gevoelswaarde' die een begrip door herhaalde toepassing in een bepaalde context kan krijgen, komt het mij anderzijds verstandig voor om het ongeschreven recht dat geldt in verbintenisrechtelijke context anders aan te duiden dan het ongeschreven recht dat geldt binnen een procesrechtelijke context. Aldus wordt recht gedaan aan het gegeven dat de factoren die bepalend (kunnen en moeten) zijn voor het ongeschreven recht in een processuele context - meer in het bijzonder voor de mate waarin partijen met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening dienen te houden - verschillen van de factoren die dat in een buitenprocessuele context zijn.15

530. Afwijzing van de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid die de buiten-processuele verhouding van partijen beheerst als algemene norm voor het gedrag van partijen in het proces, houdt echter niet in, zo heeft ook Asser betoogd, dat de redelijkheid en billijkheid van geen enkele betekenis is voor de mogelijkheid om een bepaalde vordering in te stellen of in een procedure een bepaald verweer te voeren. Het gaat dan om bevoegdheden die voortvloeien uit de door de redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding van partijen die onderwerp van geschil is.16 Stelt een partij bijvoorbeeld een vordering in die zij baseert op een door haar verwerkt recht, dan zal die vordering niet uit hoofde van de eisen van een goede procesorde worden afgewezen, maar uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid. Zoals de redelijkheid en billijkheid eiser of verzoeker op buitenprocessuele, materieelrechtelijke gronden kan beperken in de mogelijkheid om een bepaalde vordering in te stellen of een bepaald verzoek in te dienen, zo kan de redelijkheid en billijkheid gedaagde of verweerder ook beperken in de mogelijkheden om een bepaald verweer te voeren.

Reeds in de zaak die uitmondde in het Bontmantel-arrest17 had het hof aangenomen dat het in strijd zou zijn met de goede trouw en billijkheid, om Knhe toe te staan om een vordering die zij eerder geheel vrijwillig aan de Engelse rechter had voorgelegd en haar door deze was ontzegd, andermaal aan het oordeel van een Nederlandse rechter te onderwerpen. De Hoge Raad sauveerde dit oordeel. Daarmee werd het recht om een rechtsvordering in te stellen beperkt uit hoofde van de tussen partijen als verkoper en koper geldende goede trouw.18 In het arrest De Kaasbaas/X19 overwoog de Hoge Raad uitdrukkelijk dat het denkbaar is dat een faillissementsaanvraag wordt afgewezen, omdat die aanvraag in strijd komt met de goede trouw die bij de uitvoering van een overeenkomst in acht moet worden genomen. Evenzo mocht het hof in de zaak die voerde tot het arrest Marsman/M.20 de door Marsman ingestelde vorderingen volgens de Hoge Raad ontzeggen, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en gelet op de omstandigheden van het geval21 onaanvaardbaar was dat Marsman haar vordering eerst in een zo laat stadium in rechte jegens M. geldend trachtte te maken.22

Ook het - in verband met de doorwerking van de redelijkheid en billijkheid in het procesrecht veelbesproken - arrest Holtrop/Stevens23 kan tegen deze achtergrond worden begrepen. Holtrop BV bestreed in cassatie het oordeel van het hof dat, nu gesteld noch was gebleken dat Holtrop BV op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan Stevens had kenbaar gemaakt dat niet zij, doch Holtrop in persoon de debiteur van de litigieuze vorderingen was, aan Holtrop BV - gelet op de overige omstandigheden van het geval en wat er ook ware van de juistheid van haar stellingen terzake - als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekwam zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debitrice kon worden aangemerkt. A-G Strikwerda overwoog in zijn conclusie dat op deze toepassing van de redelijkheid en billijkheid in het proces wel iets viel 'af te dingen', maar achtte dat niet beslissend omdat het hof het verweer van Holtrop als strijdig met een goede procesorde had kunnen en mogen passeren. Immers, 'zowel het belang van een behoorlijke en doelmatige afdoening van het geding, als de processuele belangen van de tegenpartij (het vermijden van tijd, moeite en kosten gespendeerd aan de - achteraf mogelijk overbodige - bestrijding van gegrondheidsverweren) vergen dat het ontvankelijkheidsverweer als het verweer van de verste strekking zo mogelijk voor de gegrondheidsverweren aan de orde wordt gesteld en behandeld'. De Hoge Raad neemt echter geen afstand van de door het hof gebezigde formulering, en volstaat met de overweging dat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.24

Ten slotte zij in dit verband gewezen op twee, al wat oudere arresten, gewezen in zaken over huurovereenkomsten - overeenkomsten die naar het huidige recht door de redelijkheid en billijkheid worden beheerst - waarin de Hoge Raad de toelaatbaarheid van een beroep op overschrijding van de termijn voor indiening van een verzoek bij de rechter tot verlening van de huurovereenkomst, toetst aan de goede trouw. In het arrest Scheuerman/Krekel25 overwoog de Hoge Raad dat het voor Krekel in strijd met de goede trouw was om door een beroep te doen op die termijnoverschrijding, ervan te willen profiteren dat Scheuerman door de mededeling in een eerder tussen partijen gegeven rechterlijke beschikking in de waan was gebracht, dat zij met de indiening van haar verzoek kon wachten tot op het moment waarop zij daartoe overging. In het arrest De Ridder en Smael/Meijers26 oordeelde de Hoge Raad dat het niet in strijd is met de goede trouw, indien in een geding een partij zich tegenover haar wederpartij beroept op de overschrijding van een termijn, die door de wet ter bescherming van de belangen van eerstgenoemde partij voor het geldend maken van bepaalde rechten of bevoegdheden is gesteld, al werd de partij die zich op de overschrijding van die termijn beroept, door die overschrijding op zich zelf niet benadeeld.

Hangt een processuele positie nauw samen met een materieelrechtelijke positie, zoals in de bovengenoemde gevallen, dan zal de mogelijkheid om die processuele positie in te nemen door zich op die materieelrechtelijke positie te beroepen, dus ook afhangen van normen die de buitenprocessuele, materieelrechtelijke verhouding van partijen beheersen en van buitenprocessuele (in het bijzonder voorprocessuele) gedragingen en andere omstandigheden.27 Om met Asser te spreken: waterdichte schotten bestaan hier dus niet.28 Dat betekent echter niet dat de redelijkheid en billijkheid die de buitenprocessuele verhouding van partijen beheerst, als algemene norm voor het procesgedrag van partijen doorwerkt in het proces.

In dit verband wijst Asser erop dat ook de toedeling van het bewijsrisico nauw samenhangt met de materieelrechtelijke positie van partijen. De verwijzing in art. 150 Rv naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, als grond voor uitzonderingen op de hoofdregel inzake de verdeling van de bewijslast, kan hier dan ook niet onbesproken blijven. Vooropgesteld zij dat, gelet op de totstandkoming van deze verwijzing als resultaat van een politiek compromis29, bij het daaraan verbinden van fundamentele conclusies over de mogelijke gelding en doorwerking van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het procesrecht terughoudendheid gepast is. Ook afgezien daarvan duidt de verwijzing niet op een doorwerking van de redelijkheid en billijkheid die de buitenprocessuele verhouding van partijen beheerst als algemene processuele gedragsnorm in het proces. Ten eerste is van een gedragsnorm voor partijen geen sprake, nu art. 150 Rv een wijze van bewijs-lastverdeling voorschrijft en zich daarbij richt tot de rechter die in het concrete geval daarover dient te beslissen. Ten tweede dient de verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid zo te worden opgevat, dat zij de rechter de bevoegdheid verschaft om op grond van bijzondere omstandigheden van het geval die de buitenprocessuele verhouding van partijen kenmerken, van de hoofdregel voor de bewijslastverdeling af te wijken. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de toelichting van de Minister op het onderscheid dat art. 150 (177 oud) Rv maakt op de 'eisen van redelijkheid en billijkheid' en 'enige bijzondere regel'. In dat verband merkte de minister immers op dat de redelijkheid en billijkheid weliswaar een belangrijke bron van ongeschreven recht vormt, maar dat niet al het ongeschreven recht uit die eisen voortvloeit.30 Ook de rechtspraak van de Hoge Raad geeft, voor zover ik kan overzien, tot op heden geen voorbeelden van gevallen waarin een beroep op de redelijkheid en billijkheid in het kader van de bewijslastverdeling in wezen een beroep op normen van ongeschreven procesrecht inhoudt, doordat de verdeling van de bewijslast daarbij wordt bepaald aan de hand van bepaalde processuele omstandigheden.31, Dat het ongeschreven materiële, objectieve recht echter van invloed kan zijn op processuele posities, zoals de bewijspositie van partijen, wordt niet betwist.

Overigens zou ik niet uitgesloten willen achten dat de wijze van bewijs-lastverdeling wel kan worden beïnvloed door processuele omstandigheden, waaronder de proceshouding van partijen, en dat in lijn daarmee op grond van de eisen van een goede procesorde een uitzondering op de bewijslastverdeling volgens de hoofdregel of enige bijzondere regel wordt gemaakt. Niet ondenkbaar lijkt mij dat de rechter in het non-cooperatieve gedrag van een partij aanleiding ziet om aan die partij, in afwijking van de hoofdregel van de bewijslastverdeling, bij wijze van sanctie de bewijslast op te leggen. De rechter kan immers ook aan een stelling voorbijgaan, indien een partij naar zijn oordeel (ernstig of ondanks verzoeken tot nadere onderbouwing) tekortschiet in de adstructie van haar stellingen met nadere feiten en bescheiden. In vergelijking daarmee is omkering van de bewijslast een lichtere sanctie. Nu art. 150 Rv echter geen betekenis toekent aan de eisen van een goede procesorde, zal de rechter, als hij op grond van die eisen de bewijslast wenst te verdelen op een wijze die van de hoofdregel afwijkt, deze verdeling moeten onderbouwen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid of enige bijzondere regel. Beter ware het indien de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid zou erkennen van een afwijking op processuele gronden van de bewijslastverdeling die uit het materiële recht voortvloeit.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.