Hof 's-Gravenhage, 29-06-2010, nr. 200.020.006/01

Bij exploot van 17 oktober 2008 zijn Gerling c.s. in beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 30 juli 2008. Bij memorie van grieven met producties hebben Gerling c.s. zes grieven geformuleerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Enraf deze grieven bestreden. Daarbij heeft zij (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld en een grief voorgedragen tegen het vonnis van de rechtbank. Hierna hebben Gerling c.s. een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Het hof gaat dan ook van die feiten uit.

In deze zaak gaat het, kort weergegeven, om het volgende.

Aan de ‘State Agency for support and coordination of Russian participation in International Humanitarian Operations’ (hierna: Emercon) is in 2004 opdracht verstrekt tot de levering van fysiotherapeutische systemen aan het ‘Ministry of Higher Education and Scientific Research’ te Bagdad (Irak).

Deze opdracht is door Emercon uitbesteed aan Enraf. Enraf heeft Emercon hiervoor een bedrag van € 314.290,80 gefactureerd.

TMI Holding B.V. (hierna TMI) heeft als expediteur dit vervoer ten behoeve van Enraf door middel van een certificaat op haar eigen doorlopende goederentransportverzekering bij Gerling c.s. verzekerd. Op deze verzekering zijn de algemene voorwaarden van de Nederlandse Beurs-Goederen Polis (hierna: NBGP) en onder meer de clausules TC10 en M3 van toepassing. Artikel 4 lid 4 NBGP bepaalt, kort gezegd, dat indien vervoer geheel of gedeeltelijk per zeeschip plaatsvindt, het risico voor de verzekeraar in ieder geval eindigt na afloop van 60 dagen na lossing uit het zeeschip in de uiteindelijke haven van lossing.

Voor het vervoer van Rotterdam naar Bagdad is CMA CGM als vervoerder opgetreden. De goederen zijn per zeeschip vervoerd naar Aqaba en daar aangekomen en gelost op 22 november 2004. De goederen zijn op 18 januari 2005 op een Irakese vrachtwagen geladen. Nadat Enraf schade heeft geclaimd wegens vermissing van de goederen hebben Gerling c.s. een expert, Kraft & Co Gmbh (hierna Kraft) aangesteld om de claim te onderzoeken. Deze heeft op 8 september 2005 en aanvullend op 21 februari 2007 gerapporteerd.

Gerling c.s. hebben aanspraak op uitkering onder de polis afgewezen.

Enraf heeft in eerste aanleg gevorderd

De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2005 en met veroordeling van gedaagde sub 1 in de proceskosten.

Gerling c.s. concluderen dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat de vordering van Enraf alsnog wordt afgewezen met veroordeling van Enraf in de kosten van beide instanties. Tevens vorderen Gerling c.s. terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan Enraf hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2008.

Enraf concludeert tot bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van Gerling c.s. in de kosten van het hoger beroep.

Met de eerste vijf grieven in het principaal appel worden de volgende geschilpunten aan het hof voorgelegd.

Tussen partijen staat vast dat verlies van de goederen door welk voorval ook een verzekerd evenement oplevert. Gerling c.s. hebben echter dit door Enraf gestelde verlies gemotiveerd betwist. Dit betekent dat Enraf, op wie de bewijslast rust, het bewijs van dat verlies dient te leveren. Enraf heeft zich beroepen op de e-mailcorrespondentie die als bijlage bij het door Gerling c.s. overgelegde rapport van Kraft is gevoegd. Uit die correspondentie blijkt dat de geadresseerde zich op het standpunt stelt dat de goederen niet zijn aangekomen. Het hof acht op grond hiervan voorshands bewezen dat de lading verloren is gegaan. De omstandigheid dat CMA CGM kennelijk op enig moment het bericht heeft gekregen dat de chauffeur had doorgegeven de lading te hebben afgeleverd, legt vooralsnog onvoldoende gewicht in de schaal.

Gerling c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld tegen dit bewijsvermoeden bewijs te leveren. In zoverre is grief 1, die erover klaagt dat de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat de goederen verloren zijn gegaan, gegrond.

Gerling c.s. beroept zich onder meer op de e-mail van Marina Arbid van 19 januari 2005 waaruit blijkt dat de lading pas op 18 januari 2005 vanuit Aqaba is vertrokken. Uit diezelfde e-mail blijkt echter ook dat de vrachtwagen op 20 of 21 januari 2005 in Bagdad werd verwacht. Op grond hiervan, en nu gesteld noch gebleken is dat deze verwachting niet reëel was, gaat het hof er voorshands vanuit dat normaal gesproken de lading uiterlijk op 21 januari 2005 in Bagdad zou zijn gearriveerd en dat de omstandigheid dat dit niet is gebeurd, is veroorzaakt door het verlies van de lading, op welke wijze dan ook. Het hof acht dan ook, behoudens tegenbewijs, voorshands bewezen dat de goederen in de verzekerde periode verloren zijn gegaan. Grief 2 faalt derhalve. Grief 3 faalt eveneens. In het oordeel dat Enraf voorshands in het bewijs is geslaagd, ligt besloten dat hetgeen Gerling c.s. hebben aangevoerd onvoldoende is om anders te oordelen. De vierde grief klaagt er terecht over dat de rechtbank Gerling c.s. niet tot tegenbewijs heeft toegelaten.

Gerling c.s. hebben zich beroepen op artikel 277WvK (oud), stellende dat Enraf een oudere verzekering heeft die dekking biedt. Enraf heeft het bestaan van die verzekering — een door haar in 1999 gesloten doorlopende transportverzekering waarbij Chubb Insurance (hierna Chubb) leidend is — niet weersproken, maar heeft betwist dat het transport onder die verzekering (hierna de Chubb-polis) gedekt was. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij, voorafgaand aan het transport, er jegens Chubb mee heeft ingestemd de Chubb-polis niet met dit transport te belasten.

Gerling c.s. hebben niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat, indien het vorenstaande juist is, de Chubb-polis op grond van de door betrokkenen gemaakte afspraak geen dekking biedt voor het onderhavige transport, zodat in dat geval van samenloop geen sprake is. Wél hebben Gerling c.s., bij gebrek aan wetenschap, betwist dat tussen Enraf en Chubb een dergelijke afspraak is gemaakt. Gelet op deze betwisting, die, anders dan door de rechtbank is overwogen, geen nadere motivering behoeft, zal Enraf het bewijs van deze afspraak dienen te leveren. Het hof verwerpt het bij memorie van antwoord door Enraf ingenomen standpunt dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis. Hoewel Gerling c.s. bij conclusie van antwoord hebben erkend dat Enraf zich heeft geconformeerd aan de afwijzende reactie van Chubb op de vraag of er onder de doorlopende transportgoederenverzekering dekking was voor een zending naar Irak, gezien de situatie aldaar, hebben zij in diezelfde conclusie van antwoord bestreden dat de transportgoederenverzekering geen dekking bood. Daarop heeft Enraf bij conclusie van repliek duidelijker naar voren gebracht dat zij zich beroept op onderlinge overeenstemming tussen haar en Chubb dat het transport niet onder de betreffende polis gedekt zou zijn; beslissend is volgens Enraf in de conclusie van repliek de mondelinge afspraak die Chubb en zij hebben gemaakt omtrent de dekking voor transporten naar Irak. Kennelijk en niet onbegrijpelijk hebben Gerling c.s. de door hen erkende stellingen uit de dagvaarding zo begrepen dat Chubb het standpunt inneemt dat de polis op zichzelf genomen geen dekking biedt voor het betreffende transport — welk standpunt door hen werd betwist — en hebben zij er niet een nadere afspraak tussen Chubb en Enraf in gelezen. Daarom gaat het in dit geval te ver hun erkenning tevens te beschouwen als een (uitdrukkelijke en ondubbelzinnige) erkenning van de afspraak waar Enraf zich pas bij conclusie van repliek expliciet op heeft beroepen en die Enraf, zij het subsidiair, te bewijzen heeft aangeboden. Grief 5 slaagt derhalve in zoverre dat de gestelde afspraak niet als vaststaand kan worden aangenomen, maar dat Enraf bewijs dient te leveren. Overeenkomstig haar aanbod zal zij tot dat bewijs worden toegelaten.

Het hof acht het wenselijk dat wordt begonnen met de bewijslevering met betrekking tot onderdeel c. Ervan uitgaande dat Enraf getuigen zal willen voorbrengen, zal na sluiting van de enquête in overleg met partijen worden beslist over het verdere verloop van de procedure (eventuele contra-enquête onderdeel c. en arrest daarover of eerst ook bewijslevering onderdelen a. en b.).

Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, P.M. Verbeek en A.A. Rijperman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.