Rb. Zeeland-West-Brabant, 04-03-2016, nr. BRE 15/4161, nr. BRE 15/4162

De rechtbank:

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.484;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan deze vergoedt.

Belanghebbende, geboren op [datum] 1968, woont aan de [adres 1] te [plaats Y] en is gehuwd met [A] . Belanghebbende woonde voorheen aan de [adres 2] 10 te [plaats Y] .

In 2012 is het strafrechtelijk onderzoek onder de naam ‘ [X] ’ gestart naar een (vermeend) crimineel samenwerkingsverband in het kader van exploitatie van hennep. Volgens het strafrechtelijk onderzoek werd op het woonwagenkamp aan de [adres 2] hennep geknipt, stond de criminele organisatie die deze knipperij exploiteerde onder leiding van [B] en regelde onder andere [C] de knippers van de henneptoppen.

Belanghebbendes auto, met kenteken [kenteken] , is op 1 mei 2012 door de politie gecontroleerd. In de auto is toen aangetroffen een liter Cana PK, een zwart dekzeil en gereedschap.

Door een observatieteam is op 5 november 2012 om 6:49 uur waargenomen dat belanghebbende met zijn auto de woonwagenkamp aan de [adres 2] te Eindhoven opreed en dat belanghebbende tussen de woonwagens 8 en 10 door naar achteren liep met een doos om later met lege handen terug te komen. Om 13:51 uur is verder waargenomen dat belanghebbende een grote zwarte tas in de kofferbak van een Jaguar, met een Belgisch kenteken, legt.

Bij een inval op 22 januari 2013 in een schuur aan de [adres 2] 8 te Eindhoven zijn twaalf personen aangetroffen die op dat moment bezig waren met het knippen van henneptoppen. Op de vloer van de schuur lag een grote hoeveelheid geoogste hennepplanten. Bij de inval is [D] als verdachte aangehouden en verhoord. Volgens het proces-verbaal van het verhoor (PV-nr. 30229709) heeft zij onder meer verklaard dat belanghebbende om de 8 weken aan de [adres 2] met planten is geweest en dat belanghebbende met een huurbus kwam.

De Belastingdienst heeft aan de hand van informatie afkomstig uit het strafrechtelijke onderzoek ‘ [X] ’ met betrekking tot belanghebbende een fiscale rapportage, met als datum 9 april 2013 (het fiscale rapport), samengesteld. In het rapport is vermeld dat belanghebbende in het bezit is van een mobiele telefoon met het nummer [nummer 1] . Verder staat in het rapport vermeld dat uit de opgenomen en afgeluisterde gesprekken c.q. sms-berichten is gebleken dat belanghebbende contact heeft gehad met [C] ( [nummer 2] ) en [B] . In het rapport heeft de Belastingdienst onderstaande bevindingen uit het strafrechtelijk onderzoek vastgelegd waarbij zowel de achternaam van belanghebbende als ook zijn roepnaam ‘ [belanghebbende] ’ is gebruikt.

“- Op 14 oktober 2012 stuurt [belanghebbende] een SMS naar [C] ( [nummer 2] ) met de

tekst: ‘5 november 15 mensen 7 uur’;

afgeluisterde telefoongesprekken tussen [belanghebbende] en [F] kan worden afgeleid dat [F] een of meerdere hennepkwekerijen van [belanghebbende] onderhoudt;

[adres 5] in [plaats Z] . [F] zegt ‘ja maar, ik er alles uitgehaald’ en ‘gisteren’. Waarop [belanghebbende] zegt: ‘O dat is dan een probleem minder hè’. Verder geeft [F] aan dat de spullen eraf moeten, vandaag of vanavond. [belanghebbende] zegt dat ze nog een week moeten wachten want dan kunnen ze het beter verkopen en hebben ze een probleempje minder.;

strafrechtelijk onderzoek) met de tekst: ‘Hebben jullie tijd hel snel 3 man 80 stuks woensdag’;

- [belanghebbende] wordt gebeld door [C] . [belanghebbende] vraagt of ze morgen of woensdag tijd heeft. Woensdag kan ze niet maar morgen wel. Hij wordt verzocht contact met [G] op te nemen.”

Bij vonnis van 21 november 2014 (hierna: het vonnis) heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Oost-Brabant bewezenverklaard dat belanghebbende (i) op tijdstippen in de periode van 1 januari 2012 tot en met 22 januari 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk heeft geteeld en/of bewerkt een hoeveelheid hennep, en (ii) in voornoemde periode in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband met een aantal natuurlijke personen, welke organisatie telkens tot oogmerk had het plegen van misdrijven, als genoemd in de Opiumwet, namelijk het telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, af te leveren, verstrekken of vervoeren en/of het aanwezig hebben van een middel als bedoeld op lijst II van de Opiumwet.

In het vonnis is onder de bewijsmiddelen op p. 51 het volgende vermeld:

“Verklaring [I] afgelegd bij de rechter-commissaris 3 april 2014

Ik heb die hennepkwekerij in mijn woning opgericht, ingericht en onderhouden. Ik heb daartoe € 12000 euro geleend van [belanghebbende]. (…) Hij heeft mij verteld hoe de belichting moest en om hoeveel tijd planten water moesten hebben. (…) Hij was mijn vraagbaak. (…) [belanghebbende] had de sleutel van mijn huis en kwam af en toe kijken (…). Hij hield een beetje toezicht op de kwekerij. Er is een keer geoogst en die oogst is opgehaald door een mij onbekend persoon. (…) Ik heb voor die oogst € 16.000 ontvangen van [belanghebbende] en heb dus € 4000,- in totaal overgehouden.”

In het vonnis is op p. 49 vermeld:

“Op donderdag 7 februari 2013 werd verdachte [F] gehoord.

Hij verklaarde dat er in zijn hennepkwekerij op de 1e verdieping van het kantoor 300 planten groeiden (…)

Verder verklaarde hij in zijn woning in [plaats X] 80 planten te hebben gehad, en de 80 planten te hebben verkocht

Op vrijdag 8 februari 2013 werd verdachte [F] voor de derde maal gehoord.

Hij verklaarde dat de inrichting van de plantage in de [adres 4] hem geld gekost heeft en dat hij hennep te vroeg heeft verkocht vanwege de inval in de [adres 4]”

In het fiscaal rapport heeft de Belastingdienst aan de hand van het strafrechtelijk dossier een fiscale nadeelberekening gemaakt. Volgens de Belastingdienst bedraagt de opbrengst van de hennepkwekerij op de adressen [adres 4] te [plaats Z], [adres 6] te [plaats Z] en [adres 3] te [plaats Y] in 2012, na aftrek van de kosten voor het knippen, in totaal € 182.394,60. Bij de berekening van deze opbrengst is de Belastingdienst uitgegaan van:

- vijf oogsten van in totaal 1.485 hennepplanten in de [adres 4] (genoemd ‘de garage’);

- vijf oogsten van in totaal 400 hennepplanten in de [adres 6] (genoemd ‘[plaats X]); en

- één oogst van in totaal 340 hennepplanten in [adres 3].

Bij de berekening is uitgegaan van (i) bedragen van het BOOM (Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie) voor het aantal kilo’s, prijs per kilo en kosten per plant, (ii) een verdeling van de opbrengsten (vóór knipkosten) van 70% aan belanghebbende en 30% aan de desbetreffende kweker ([F] of [I]) en (iii) knipkosten die ten laste van belanghebbende komen.

In het rapport is vermeld dat gezien de telefoongesprekken het aannemelijk is dat [B] zich boven belanghebbende in de organisatie bevindt, maar dat zolang niet duidelijk is – of door belastingplichtige wordt verklaard – welke gedeelte van de opbrengst aan [B] is toe te rekenen, het gehele voordeel aan belanghebbende wordt toegedicht.

De aan belanghebbende toegerekende netto-opbrengst van voornoemde kwekerijen bedraagt € 124.328,22.

Belanghebbende heeft op 3 juni 2013 de aangifte IB/PVV 2012 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.

De bestreden aanslag IB/PVV is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.000, zijnde resultaat uit overige werkzaamheden in verband met hennepteelt. Bij de aanslag zijn de algemene heffingskorting en de arbeidskorting toegepast.

In het verweerschrift heeft de inspecteur de totale verdiensten van belanghebbende in verband met de hennepkwekerijen op € 153.020 gesteld. Dit bedrag bestaat naast het in 2.9 vermelde bedrag van € 124.328 uit een bedrag van € 28.692. Dit laatste bedrag betreft het aan belanghebbende toegerekende bedrag van 5% van de becijferde opbrengsten van kwekerijen in panden ‘[K]’ en panden ‘[L]’.

Deze laatste cijfers zijn afkomstig uit een ongedateerd rapport ‘ [X] ’. Dat rapport bevat voor zowel de panden ‘[K]’ als voor de panden ‘[L]’ een afzonderlijk staatje waarin de (veronderstelde) opbrengsten zijn verdeeld over 12 personen. In elk staatje is aan [B] 40% van de opbrengst toegerekend en aan de overige personen percentages van de opbrengst variërend tussen 2,5% en 15%.

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Omkering bewijslast?

Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt – voor zover van belang – dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (‘omkering en verzwaring van de bewijslast’).

Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. Vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47.

Tussen partijen is niet in geschil dat de in 2.6, 2.8 en 2.9 genoemde personen [F] en [I] hennepkwekerijen hadden. Belanghebbende heeft erkend dat hij met deze personen contact heeft gehad, maar stelt dat het louter ging om advisering als vriendendienst en dat hij geen tegenprestatie heeft genoten.

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbendes betrokkenheid bij de hennepteelt door [F] en [I] veel verder ging dan slechts advisering. De rechtbank baseert dit op de in 2.6 vermelde gegevens, die op zichzelf niet door belanghebbende zijn bestreden, en de in 2.8 vermelde verklaring van [I].

De rechtbank is voorts van oordeel dat de mate van betrokkenheid van belanghebbende zodanig is dat het aannemelijk is dat indien de hennepteelt inkomsten heeft opgeleverd, belanghebbende in de opbrengst daarvan heeft gedeeld. Uit de in 2.8 vermelde verklaringen volgt dat er in elk geval twee oogsten van [F] en [I] zijn geweest in 2012. Daarvan is aannemelijk dat die geld hebben opgeleverd. Het is voorts aannemelijk dat dit niet de enige oogsten waren in 2012 waarbij belanghebbende betrokken was. De rechtbank baseert dit ten eerste op de in 2.5 vermelde verklaring van [D]. Belanghebbende heeft weliswaar aangevoerd dat deze vrouw tegenstrijdig heeft verklaard, maar heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. Ten tweede wijst de rechtbank op het feit (zie 2.3) dat belanghebbende op 1 mei 2012 in zijn auto is aangetroffen met een liter Cana PK, dat – naar de inspecteur onbestreden heeft gesteld – een voedingsmiddel voor hennep is. Bij een en ander dient bovendien in aanmerking genomen te worden dat volgens – de niet bestreden – gegevens van BOOM zo’n vijf keer per jaar op een locatie kan worden geoogst en dat uit die gegevens volgt dat de brutowinstmarge (opbrengst minus kosten) meer dan 90% van de opbrengst bedraagt. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur, gelet op al het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in 2012 ten minste € 15.000 aan netto-inkomsten heeft behaald. Deze inkomsten kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden.

Het bedrag aan IB/PVV dat verschuldigd is over € 15.000 is, ook indien rekening wordt gehouden met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting, in absolute zin aanzienlijk. Nu belanghebbende aangifte naar nihil heeft gedaan, is dit bedrag ook in relatieve zin aanzienlijk. Nu de rechtbank voorts aannemelijk acht dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte ten minste zich ervan bewust moest zijn dat een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven, is de vereiste aangifte niet gedaan. Dit betekent dat er sprake is van omkering van de bewijslast.

Tegendeelbewijs geleverd?

Belanghebbende heeft in wezen niet meer aangevoerd dan dat hij geen inkomsten heeft genoten. Daarmee is hij niet in de verzwaarde bewijslast geslaagd dat de aanslag IB/PVV te hoog is.

Redelijke schatting

Dat sprake is van omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de schatting jegens de belanghebbende redelijk en dus niet willekeurig moet zijn. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient mede in aanmerking te worden genomen dat de inspecteur beschikt over minimale gegevens voor het opleggen van de aanslag, terwijl belanghebbende in staat is opening van zaken te geven, in dit geval over de hoeveelheid oogsten en over de verdeling van de opbrengsten over de betrokkenen bij de hennepteelt en exploitatie. De eis van een redelijke schatting gaat bovendien niet zover dat de inspecteur de uitgangspunten waarop de schatting berust aannemelijk dient te maken (vgl. HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3291).

De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur onvoldoende heeft aangedragen met betrekking tot de betrokkenheid van belanghebbende bij de hennepkwekerijen in de panden ‘[K]’ en de panden ‘[L]’ om te kunnen oordelen dat het redelijk is om aan belanghebbende inkomsten van die kwekerijen toe te rekenen. Het bedrag van € 28.692 wordt daarom buiten beschouwing gelaten.

Met betrekking tot de geschatte inkomsten van de kwekerijen van [F] en [I] acht de rechtbank het niet redelijk dat niet een deel van de inkomsten is toegerekend aan de persoon [B] , gegeven het eigen uitgangspunt van de inspecteur dat deze persoon zich ‘boven’ belanghebbende in de organisatie bevindt. De rechtbank acht in plaats van een percentage van 70% een percentage van ongeveer 50% redelijk. Dit percentage is weliswaar nog steeds hoog in vergelijking met de in 2.12 vermelde percentages, maar (i) de onzekerheid over de verdeling dient voor een wezenlijk deel voor risico van belanghebbende te komen (vgl. 2.21, tweede volzin) en (ii) er dient rekening te worden gehouden met de reële kans dat belanghebbende substantiële inkomsten heeft gegenereerd met zijn activiteiten. De overige uitgangspunten waarop de berekening berust, acht de rechtbank redelijk. De rechtbank acht al met al een schatting van € 85.000 aan inkomsten redelijk. De aanslag IB/PVV dient verminderd te worden.

Aanslag Zvw

Het voorgaande geldt dienovereenkomstig voor de aanslag Zvw 2012. Weliswaar gaat het bij de bijdrage-heffing in absolute zin om een lager bedrag dan bij de IB/PVV, maar de rechtbank is van oordeel dat voor de beoordeling – in het kader van de vraag of de vereiste aangifte is gedaan – of sprake is van een bijdragebedrag dat op zichzelf beschouwd aanzienlijk is, er rekening mee dient te worden gehouden dat het bij bijdragebedragen in het algemeen om lagere bedragen gaat dan bij de IB/PVV-bedragen als gevolg van het lagere tarief.

Nu ook bij de aanslag Zvw omkering van de bewijslast van toepassing is, belanghebbende niet in de bewijslast is geslaagd, en het in aanmerking genomen bijdrage-inkomen van € 50.064 lager is dan het in 2.23 vermelde geschatte inkomen, is deze aanslag niet te hoog.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande is het beroep tegen de aanslag IB/PVV gegrond verklaard en het beroep tegen de aanslag Zvw ongegrond.

De rechtbank heeft aanleiding gevonden de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.484 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan op 4 maart 2016 door mr. M.R.T. Pauwels, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.