6.5.4 De belangenafweging door de curator

Het oorspronkelijke doel van de faillissementsprocedure is het beschermen van de belangen van de gezamenlijke crediteuren.1 Het faillissement werd in 1893 door de wetgever als volgt beschreven: “De instelling van het faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van ieders recht te verdelen, en het gehele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet worden gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen.”2

Bij zijn handelen moet de curator het belang van de gezamenlijke crediteuren behartigen.3 Voor de belangen van andere betrokkenen, zoals werknemers, is geen plaats zolang ze geen vordering hebben op de schuldenaar. De vraag is of dit nog steeds de enige doelstelling van het faillissementsrecht is of zou moeten zijn. Sinds 1893 hebben zich immers aanzienlijke veranderingen voorgedaan in de Nederlandse maatschappij en in het recht.4 Zo is de positie van werknemers in de afgelopen eeuw aanzienlijk verbeterd in de wetgeving op het gebied van arbeidsrecht, sociale zekerheidsrecht en vennootschapsrecht. Ook is er een ontwikkeling gaande waarbij bedrijven zich moeten bezighouden met ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’. Bovendien heeft de Nederlandse wetgever vanuit Europa de opdracht gekregen regelingen te treffen om misbruik van faillissementsrecht te voorkomen.5

In 1995 heeft Minister Sorgdrager de oorspronkelijke doelstelling van de Faillissementsprocedure bevestigd. Zij stelt: “Vooropgesteld moet worden dat het faillissement noch de wettelijke taak van een curator gericht is op het zoveel mogelijk behouden van werkgelegenheid. Faillissement is een algeheel gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ter executie en verdeling onder de schuldeisers, terwijl de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De rechter-commissaris houdt daarop toezicht.6 Ook in het voorstel van de Commissie Kortmann tot aanpassing van het enquêterecht staat de bescherming van de gezamenlijke schuldeisers voorop.”7

In de jurisprudentie van de Hoge Raad was de vraag aan de orde of de curator maatschappelijke belangen bij zijn afweging mocht betrekken ten koste van belangen van schuldeisers. In de zaak-Sigmacon II verkocht de curator de onderneming, waardoor het bodembeslag van de Belastingdienst verviel. De Belastingdienst stelde zich op het standpunt dat de curator hiermee onrechtmatig jegens haar als schuldeiser had gehandeld. De Hoge Raad overwoog dat de curator bij de uitoefening van zijn taak mede de maatschappelijke belangen, zoals behoud van werkgelegenheid, mag betrekken. De curator handelt niet onrechtmatig wanneer hij niet kiest voor oplossingen die voor de boedel of voor één schuldeiser voordeliger zijn.8 In het arrest-Maclou (ook wel Leidsche Wolspinnerij genoemd) overweegt de Hoge Raad dat de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. De curator behoort bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening te houden met maatschappelijke belangen. Onder omstandigheden kan bij het beheer en de vereffening van de boedel zelfs voorrang toekomen aan de belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers.9 Ook in de zaak-Mobell/Interplan overweegt de Hoge Raad dat het gerechtvaardigd kan zijn dat de curator maatschappelijke belangen van zwaarwegende aard stelt boven de belangen van individuele crediteuren, zoals separatisten. In de deze zaak deden de curatoren echter geen beroep op de werkgelegenheid, maar op het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement.10 Dat beroep kon de curatoren niet baten.

Naar aanleiding van deze arresten is een discussie in de literatu ur ontstaan over het doel van het faillissement en de taak van de curator. Veel auteurs stellen zich na deze arresten nog steeds op het standpunt dat het enige doel van de Faillissementswet is om een zo hoog mogelijke opbrengst van de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.11 Zij leggen de hierboven besproken arresten van de Hoge Raad beperkt uit. Zij stellen dat alleen de rechten van individuele schuldeisers onder omstandigheden moeten wijken voor maatschappelijke belangen. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers prevaleert in deze visie altijd boven maatschappelijke belangen.12 Anderen hangen een genuanceerdere benadering aan, waarin de belangen van schuldeisers leidend zijn, maar waarbij ook rekening moet worden gehouden met maatschappelijke belangen.13 Roelvink en in zijn navolging Joosen stellen bijvoorbeeld dat het vooropstellen van het belang van de schuldeisers niet uitsluit dat de curator de maatschappelijke belangen in ogenschouw neemt.14 Verstijlen stelt dat onder de huidige Faillissementswet sprake is van het primaat van de belangen van schuldeisers, tenzij dit zou leiden tot een manifeste onevenredigheid tussen het schuldeisersbelang dat wordt gediend en de maatschappelijke belangen die dreigen te worden geschaad. Hij trekt een parallel met de belangen van de schuldenaar, die onder omstandigheden ook inbreuk kunnen maken op het belang van de gezamenlijke schuldeisers.15 Naar de mening van Bloemarts erkent de Hoge Raad niet de zogenoemde forumbenadering, maar komt aan de curator wel een margin of appreciation toe. Dit licht hij als volgt toe. (i) Het belang van de fiscus (bij realisering bodembeslag) moet worden gerelativeerd. Het is niet een particulier belang, maar een facet van het algemeen belang, dat mede gediend is met een beperking van de werkloosheidslasten. (ii) De curator is niet gebonden door het belang van de crediteuren zoals zij dit zelf definiëren, maar mag (moet) dat belang objectiveren zodanig dat het mede ziet op de voortzetting van rendabele commerciële relaties met de schuldenaar of diens opvolger als ondernemer. (iii) Aan belangen van maatschappelijke aard kan voorrang toekomen boven het belang van individuele schuldeisers, mits recht wordt gedaan aan het zo geobjectiveerde collectieve belang van de schuldeisers.16

Het belang van geheel of gedeeltelijk behoud van de onderneming als going concern verdient echter een prominentere plaats zowel in surseance als in faillissement, en daar is wetswijziging voor nodig. De Ranitz is geen voorstander van het uitbreiden van de taak van de curator met het behartigen van maatschappelijke belangen. Volgens De Ranitz biedt de huidige taakstelling – het realiseren van een zo groot mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers – veel meer houvast. Ook zal het betrekken van het belang van de werkgelegenheid bij beleidsbeslissingen zijns inziens leiden tot vertraging.17 Volgens de MDW-werkgroep faillissementsrecht heeft het insolventierecht tevens tot doel kapitaalvernietiging te voorkomen en moeten ondernemingen met overlevingskansen worden behouden. Hierbij spelen ook de belangen van leveranciers, kredietverschaffers en werknemers een rol.18

Volgens Van der Heijden dient het uitgangspunt van het beleid van de curator te zijn het voldoen aan verplichtingen jegens de schuldeisers, maar moet de curator bij de uitoefening van zijn taak ook rekening houden met maatschappelijke belangen. De zwaarte die aan de verschillende belangen wordt toegekend, kan slechts in individuele gevallen worden bepaald.19 De onduidelijke doelstelling van de Faillissementswet wordt door de MDW-werkgroep als een van de knelpunten van het insolventierecht beschouwd. In het eindrapport overweegt de werkgroep het volgende: “De centrale doelstelling van het Nederlandse insolventierecht dient naar het oordeel van de werkgroep met het oog op het vereiste vertrouwen in het maatschappelijk verkeer primair gericht te blijven op voldoening van schuldeisers. Tegelijk is het voor de Nederlandse samenleving als geheel, voor alle direct en indirect betrokkenen van belang dat in de afwikkeling van insolventies ook acht wordt, althans kan worden geslagen op andere belangen dan die van schuldeisers. Indien (zonder verstoring van de mededinging) ondernemingen of delen daarvan die kunnen overleven als motor van welvaart, bedrijvigheid, werkgelegenheid en inkomen behouden blijven, wordt niet gerechtvaardigde kapitaalvernietiging aldus voorkomen”.20

Uit de jurisprudentie en de uitgebreide discussie in de literatuur, volgt dat de doelstelling van de faillissementprocedure niet volstrekt duidelijk is. Dit roept in de praktijk vragen op bij de curator, zeker als er niet geliquideerd, maar gereorganiseerd wordt. Het (collectieve) schuldeisersbelang staat altijd voorop, maar onder omstandigheden moet er ook rekening worden gehouden met belangen als werkgelegenheid en continuïteit van de onderneming. Dit kan ertoe leiden dat de belangen van individuele crediteuren moeten wijken. De belangenafweging door de curator zal in het kader van de adviesprocedure moeten worden voorgelegd aan de or als motivering voor het besluit. In de volgende paragraaf ga ik daarom in op de rol die de hierboven besproken taakopvatting speelt in een advies- of beroepsprocedure. Wordt deze ingevuld door de taakstelling van de curator en de belangen die het faillissementsrecht beschermt?