Hof 's-Hertogenbosch, 21-02-2017, nr. 200 163 076, 01

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het hof zal eerst ingaan op de identiteit van geïntimeerde aangezien daarover onduidelijkheid blijkt te bestaan. Geïntimeerde stelt dat appellant niet-ontvankelijk verklaard dient te worden nu hij in hoger beroep [geïntimeerde] heeft gedagvaard terwijl hij in eerste aanleg [naam BV] , h.o.d.n. [serrebouw] Serrebouw BV heeft gedagvaard en het vonnis is gewezen ten name van [naam BV] . Geïntimeerde heeft in verband hiermee een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd betreffende de sinds 15 augustus 1988 bestaande vennootschap [geïntimeerde] .

Het hof stelt vast dat uit het thans overgelegde uittreksel blijkt dat [geïntimeerde] is ingeschreven onder KvK-nummer [KvK-nummer] . Dat is hetzelfde KvK-nummer als voorkomt op de opdrachtbevestiging en de correspondentie ten name van [naam BV] . Het hof gaat er daarom van uit dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep steeds sprake is van één vennootschap, [geïntimeerde] , die zich in haar contacten met haar contractspartij manifesteerde als [naam BV] (o.m. opdrachtbevestiging), als [serrebouw] Serrebouw BV (brief 23 januari 2007) en als [geïntimeerde] én [naam BV] (e-mail 3 februari 2012). Dat er verwarring is ontstaan over de tenaamstelling van geïntimeerde heeft zij op deze manier zelf in de hand gewerkt. Met de vaststellingen dat het steeds gaat om één vennootschap met KvK-nummer [KvK-nummer] en met de naam [geïntimeerde] , dat de contractspartij van appellant [geïntimeerde] is, dat het vonnis van 9 april 2014 [geïntimeerde] betreft en dat het hoger beroep is ingesteld tegen [geïntimeerde] brengt het hof deze verwarring tot een eind. Voor enige niet-ontvankelijkverklaring is geen grond aanwezig. Nu het beroep op niet-ontvankelijkheid van appellant in zijn hoger beroep reeds om deze redenen faalt, ziet het hof ervan af appellant (eerst) nog in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Het hof zal appellant verder aanduiden als [appellant] en geïntimeerde als [geïntimeerde] .

Hat gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

Bij dagvaarding van 7 juni 2012 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen. In deze procedure vordert [appellant] , kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

Nadat op 26 september 2012 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij vonnis van 24 oktober 2012 (zaaknummer 479721 CV EXPL 12-2498) zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de sector civiel van de rechtbank.

Bij tussenvonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op enkele met name genoemde verweren van [geïntimeerde] .

Bij eindvonnis van 9 april 2014 heeft de rechtbank ten aanzien van de tijdens de ‘eerste oplevering’ geconstateerde gebreken het beroep van [geïntimeerde] op verjaring ex artikel 7:761 lid 1 BW gehonoreerd. Ten aanzien van de gebreken die in het rapport van ing. [expert] zijn opgenomen heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op het niet voldoen door [appellant] aan zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW gehonoreerd. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In hoger beroep vordert [appellant] na eiswijziging veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 95.268,45 aan vervangende schadevergoeding, met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2010 dan wel 7 juni 2012. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten:

- reeds betaalde aanbetaling op de aanneemsom: € 18.450,=

- kosten herstel conform rapport [bouwbureau] (17 juli 2015): € 66.101,91

- kosten R&R dakbedekkingen: € 1.481,55

- kosten rapport Bouwpathologie: € 1.887,60

- kosten rapport [bouwbureau] : € 242,=

- buitengerechtelijke kosten conform besluit WIK: € 1.655,75

- rentekosten over € 32.250,= per 1.6.2010: € 5.449,64

- stelpost pm per datum 15.7.2015: € PM

totaal opeisbaar te vorderen: € 95.268,45

[geïntimeerde] heeft de aldus gewijzigde vordering van [appellant] bestreden.

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven twee grieven aangevoerd. Grief 1 betreft het oordeel van de rechtbank over het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:761 lid 1 BW en grief 2 het oordeel van de rechtbank over het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW. Het hof zal deze grieven achtereenvolgens bespreken.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat geen oplevering van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden en dat daarom de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW niet is gaan lopen. Artikel 7:761 lid 1 BW bepaalt onder meer dat elke vordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. In dit geval is de voortgang van het werk bij de volgende drie gelegenheden aan de orde geweest: bij het werkoverleg op 8 november 2006, bij het werkoverleg op 8 december 2006 en bij de ‘eerste oplevering’ op 12 april 2007. De eerste twee gelegenheden betroffen de stand van zaken, de nog uit te voeren werkzaamheden en de mate waarin deze waren uitgevoerd. Hierin ligt geen oplevering van het werk besloten. Dat is anders met de ‘eerste oplevering’ die op 12 april 2007 plaatsvond. Het verslag dat hiervan op 17 april 2007 is opgemaakt, het proces-verbaal, kan niet anders worden aangemerkt dan als het verslag van de oplevering van het werk. Door [appellant] zijn geen steekhoudende argumenten aangevoerd waarom dit anders gezien zou moeten worden. Dat betekent dat op 12 april 2007 die fase was afgesloten. In dit proces-verbaal van oplevering wordt verwezen naar de verslagen van het werkoverleg op 8 november 2006 en het werkoverleg op 8 december 2006. Vervolgens worden verschillende punten genoemd waarop het werk volgens degenen die de oplevering uitvoerden, de architect van de opdrachtgever en de opdrachtgever, nog niet voldeed. Daarmee heeft de opdrachtgever kenbaar gemaakt op welke punten hij niet akkoord was met het geleverde werk, zonder dat hij het werk als geheel heeft geweigerd, hetgeen gelijk gesteld kan worden met het protesteren tegen de uitvoering van het werk op die punten. In zijn toelichting op de eerste grief voert [appellant] aan dat door [geïntimeerde] niet exact is aangegeven wanneer en hoe is geprotesteerd tegen de tekortkomingen, onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Gelderland van 13 november 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:6386), waar [appellant] bij aansluit (met name bij r.o. 4.18 van dat vonnis). Daarin is onder meer geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast over wanneer en hoe is geprotesteerd inzake bepaalde tekortkomingen en wanneer dus voor deze gebreken de korte verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW zou zijn aangevangen, rusten op de partij die zich op de verjaring beroept. In het onderhavige geval echter heeft [geïntimeerde] zich op het (onderbouwde) standpunt gesteld dat met de vermelding van de gebreken bij de oplevering op 12 april 2007 het protest daartegen heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft daar geen concrete feiten tegenover gesteld, waaruit geconcludeerd zou moeten worden dat dit standpunt niet juist is. Het begin van de verjaringstermijn ligt daardoor op het moment van de oplevering en in ieder geval op het moment van de vastlegging daarvan in het proces-verbaal van oplevering (17 april 2007). Op het moment dat [appellant] [geïntimeerde] over deze gebreken aanschreef (1 mei 2009) was de verjaringstermijn van twee jaar verstreken; over enige stuitingshandeling in de tussentijd is niets gesteld of gebleken. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vordering is verjaard. Grief 1 wordt verworpen.

De vordering van [appellant] in hoger beroep tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW is gebaseerd op de bevindingen van ing. [expert] in diens rapport van 28 januari 2013 en op de begroting van Bouwbureau [bouwbureau] van 17 juli 2015 die is opgesteld op basis van sloop en herbouw als in het rapport van ing. [expert] opgenomen. Het rapport van ing. [expert] vermeldt daarnaast ook een minder vergaande aanpak van herstel van gesignaleerde gebreken, maar daarop zien de begroting van Bouwbureau [bouwbureau] en de vordering van [appellant] in hoger beroep niet. Dat betekent dat de bedragen die [appellant] op dit onderdeel in hoger beroep vordert wel afwijken van zijn vorderingen in eerste aanleg, maar dat de grondslag ervoor evenals in het laatste gedeelte van de procedure in eerste aanleg is gelegen in de bevindingen van ing. [expert] . Grief 2 betreft de vraag of ten aanzien van die bevindingen, voor zover deze niet al waren vermeld in het proces-verbaal van oplevering, aan [geïntimeerde] een beroep op artikel 6:89 BW toekomt, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.

Het hof overweegt hierover het volgende. In zijn rapportage komt ing. [expert] onder meer tot de conclusie dat het werk grotendeels niet conform de bij het rapport gevoegde tekeningen is uitgevoerd. Dit geldt voor de uitvoering van de fundering, de vloer en de dakconstructie. In het eindvonnis van 9 april 2014 is de rechtbank ervan uitgegaan dat de architect die in opdracht van [appellant] het werk superviseerde de omstreden tekortkomingen tijdens de werkzaamheden heeft kunnen ontdekken en dat de kennis van de gebreken die de architect had, of had kunnen hebben, aan [appellant] dienen te worden toegerekend. Tegen deze uitgangspunten heeft [appellant] geen (afzonderlijke) grieven gericht zodat ook het hof hiervan dient uit te gaan.

Vast staat dat [appellant] de constructieve gebreken die hij na het uitbrengen van het rapport van ing. [expert] van 28 januari 2013 aanvoert, eerst in de loop van deze procedure naar voren heeft gebracht en vervolgens aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Nu deze gebreken, zoals gezegd, reeds tijdens de uitvoering van de werkzaamheden ontdekt hadden kunnen worden, had [appellant] daarover in een aanzienlijk eerder stadium moeten klagen om te voldoen aan zijn klachtplicht ex artikel 6:89 BW.

Voor een geslaagd beroep op die bepaling is in het algemeen niet het enkele tijdsverloop doorslaggevend, maar in dit geval ligt tussen het moment waarop de gestelde gebreken ontdekt hadden kunnen worden en het moment waarop over die gebreken tegenover [geïntimeerde] is geklaagd een periode van ongeveer zes jaren. Het is evident dat een dergelijk tijdsverloop in het nadeel van [geïntimeerde] als aannemer werkt aangezien zij daardoor niet in de gelegenheid is tijdig in te grijpen en passende maatregelen te treffen (indien overigens zou komen vast te staan dat de door ing. [expert] gesignaleerde gebreken daar inderdaad aanleiding voor zouden bieden). Ook hetgeen [appellant] overigens heeft aangevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond. De consequentie is dat grief 2 eveneens wordt verworpen.

Nu beide grieven van [appellant] zijn verworpen, zal het eindvonnis van 9 april 2014 worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis van 9 april 2014 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.920,= aan vast recht en op € 3.262,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2017.

griffier rolraadsheer