Hof Amsterdam, 07-04-2020, nr. 200.230.182/01

Partijen worden hierna Jungfraubahnen, Wengernalpbahn en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk aangeduid met Jungfraubahnen c.s..

Op 16 juli 2019 is in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan deze datum wordt verwezen naar dat arrest.

[geïntimeerde] heeft een memorie na tussenarrest genomen en daarbij producties overgelegd. Jungfraubahnen c.s. hebben vervolgens een akte partijberaad in het geding gebracht, met producties.

Bij rolbeslissing van 17 oktober 2019 is bepaald dat partijen in de gelegenheid worden gesteld op dezelfde roldatum op elkaars akte te reageren.

[geïntimeerde] heeft een akte uitlating genomen en Jungfraubahnen c.s. een antwoordakte, met producties.

Namens [geïntimeerde] is bezwaar gemaakt tegen de omvang van de antwoordakte van de wederpartijen en is verzocht te mogen reageren op de overgelegde producties en de (impliciete) wijziging van eis. Bij rolbeslissing van 8 januari 2020 is bepaald dat de combinatie die de zaak inhoudelijk behandelt, zal beslissen op dit bezwaar en verzoek. Er is geen gelegenheid geboden voor nadere aktes.

Ten slotte is een datum voor arrest bepaald.

In het tussenarrest heeft het hof ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Jungfraubahnen c.s. kennis te nemen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen in dat kader voorshands is overwogen.

Partijen hebben zich bij akte uitgelaten. Vanwege de omvang van de aktes en de daarbij overlegde producties zijn partijen in de gelegenheid gesteld op elkaars akte te reageren. Gelet op dit doel van deze nadere aktewisseling zullen eventuele nieuwe stellingen of verweren in deze nadere aktes bij de beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.

Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de omvang van de akte van Jungfraubahnen c.s. wordt verworpen. Beide partijen hebben de gelegenheid gekregen hun visie op de voorliggende vragen kenbaar te maken en hebben ieder voor zich ruimschoots van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Bij de beoordeling zal het hof de beslissingen niet baseren op bescheiden of andere gegevens waarover de wederpartij zich niet (voldoende) heeft kunnen uitlaten. Op het verzoek van [geïntimeerde] om te mogen reageren op de volgens hem plaatsgevonden (impliciete) wijziging van eis zal hierna worden teruggekomen.

In deze procedure gaat het kort gezegd om de vraag of Jungfraubahnen c.s. aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van een skiongeval op 4 maart 2010. De rechtbank is bij het bestreden tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat de door [geïntimeerde] daarop gerichte verklaring voor recht toewijsbaar is.

Niet in geschil is dat de vraag naar de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van het Verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2009, L 147 (EVEX-Verdrag/Verdrag van Lugano II, hierna: EVEX II). Dit verdrag dient op overeenkomstige wijze als Verordening Brussel I-bis te worden uitgelegd. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan uit het feit dat Jungfraubahnen c.s. in hoger beroep niet zijn opgekomen tegen de door de rechtbank aangenomen bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet worden afgeleid dat zij (stilzwijgend) daarmee hebben ingestemd.

Partijen zijn het erover eens dat tussen [geïntimeerde] en Wengernalpbahn een consumentenovereenkomst tot stand is gekomen. Bij memorie van antwoord heeft Wengernalpbahn gesteld dat deze overeenkomst naar het toepasselijk Zwitsers recht moet worden aangemerkt als een vervoersovereenkomst. Deze stelling maakt daarmee onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. [geïntimeerde] meent ten onrechte dat dat niet het geval is. Het hof is gehouden de consequentie van deze door Jungfraubahnen c.s. gestelde kwalificatie van de rechtsverhouding te betrekken in het onderzoek naar de bevoegdheid en heeft partijen de gelegenheid gegeven zich daarover uit te laten. Acht moet immers worden geslagen op alle beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde. De rechtsmacht mag niet worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering (zie het tussenarrest onder 3.4).

In het tussenarrest is overwogen dat op grond van de hoofdregel van het EVEX II de Zwitserse rechter bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen, omdat Jungfraubahnen c.s. zijn gevestigd in Zwitserland. [geïntimeerde] heeft in plaats daarvan ervoor gekozen het geschil bij de Nederlandse rechter aanhangig te maken. De Nederlandse rechter is bevoegd wanneer een bijzondere bevoegdheidsregel uit het EVEX II van toepassing is. De bijzondere bevoegdheidsregels moeten strikt (restrictief) en autonoom worden uitgelegd.

[geïntimeerde] doet een beroep op artikel 15 EVEX II die een bijzondere bevoegdheidsregel geeft voor consumentenovereenkomsten. Jungfraubahnen c.s. kunnen voor de Nederlands rechter worden gedaagd als [geïntimeerde] met hen een overeenkomst heeft gesloten en zij commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in Nederland of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richten op Nederland, of op meerdere staten met inbegrip van Nederland en de gesloten overeenkomst onder die activiteiten valt.

Niet is gesteld dat [geïntimeerde] een overeenkomst heeft gesloten met Jungfraubahnen, wat nodig is voor de toepasselijkheid van artikel 15 EVEX II. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd om grond waarvan een andere bijzondere bevoegdheidsregel van toepassing zou kunnen zijn. In het tussenarrest is daarom voorshands aangenomen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vorderingen tegen Jungfraubahnen kennis te nemen. Partijen hebben na het tussenarrest niets aangevoerd dat tot een andere conclusie op dit punt moet leiden, zodat het hof zich onbevoegd zal verklaren van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens Jungfraubahnen kennis te nemen.

Ten aanzien van de vraag of Wengernalpbahn haar commerciële activiteiten richt op Nederland of op meerdere verdragstaten, waaronder Nederland, en de vraag of de overeenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten onder die activiteiten valt, als bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c EVEX II, is het hof in het tussenarrest voorshands tot de conclusie gekomen dat gezien de aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de aard van de website en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, er geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregels van de consumentenovereenkomst ter beschikking dienen te staan.

Het hof is gezien hetgeen partijen na het tussenarrest hebben aangevoerd niet tot een andere afweging gekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Uitgangspunt is dat bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder. De bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de verweerder wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was.

Artikel 15 lid 1 sub c heeft als functie de bescherming van de consument als zwakste partij. Dit betekent echter niet dat de bescherming absoluut is. Voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling is dat de commerciële of beroepsactiviteit van de betrokken ondernemer is gericht op de staat waar de consument woonplaats heeft. Niet is vereist dat de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer op afstand is gesloten. Wel zijn zowel het op afstand contact opnemen, als het op afstand boeken van een goed of dienst of het sluiten op afstand van een consumentenovereenkomst aanwijzingen dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit (HvJEU 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:542 (Mühlleitner) en HvJEU 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:666 (Emrek)).

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd volgt dat de internetsite van Wegernalpbahn, zoals die in 2009/2010 was opgezet, algemene bedrijfsinformatie bevatte. De internetsite was te raadplegen in het Duits, Frans, Engels, Spaans en Chinees. Er was geen Nederlandse taalversie beschikbaar. De prijzen van skipassen werden daarop vermeld in Zwitserse Franken (CHF) en daarop stond een lijst met een vergelijking van de prijs in Euro. Via de website konden alleen Zwitsers die eerder een seizoenspas hadden gekocht een seizoensportpas kopen (een skipas voor het hele winterseizoen). Het was toentertijd daardoor voor niet-Zwitsers niet mogelijk om via internet skipassen te bestellen of te kopen. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] voorafgaand aan zijn skivakantie de internetsite van Wegernalpbahn heeft geraadpleegd. Hij heeft zijn skipas ter plaatse bij het ‘Talstation’ gekocht.

Dat op de internetsite van Wengernalpbahn op een of andere wijze voor consumenten actief reclame werd gemaakt voor haar commerciële of beroepsactiviteiten of dat deze anderszins (wervende) teksten bevatte gericht op het aantrekken van buitenlandse consumenten, is niet aannemelijk geworden. Niet is gesteld dat op de internetsite een telefoonnummer met internationaal kengetal stond vermeld om buitenlandse consumenten de mogelijkheid te bieden contact op te nemen. Op de internetsite waren geen routebeschrijvingen opgenomen vanuit bepaalde verdragsstaten. Evenmin is gebleken dat Wengernalpbahn haar internetsite heeft aangeboden bij een zoekmachine met een zoekmachineadvertentiedienst om het bereik daarvan (in bepaalde landen) te vergroten. De internetsite had een domeinnaam die eindigde op het Zwiterse ‘.ch’. Daarnaast was er een website die eindigde op ‘.com’, wat voor een ondernemer niet ongebruikelijk is. Uit deze wijze waarop de internetsite toentertijd was opgezet en gebruikt kan geen actief handelen van Wengernalpbahn als ondernemer worden afgeleid – het ‘richten van een activiteit’ op een verdragsstaat of meerdere verdragsstaten – dat gericht is op en resulteert in de werving van consumenten uit andere verdragsstaten, waaronder uit Nederland, zoals bedoeld door het HvJEU.

Daarbij wordt in aanmerking genomen (zie het tussenarrest onder 3.12 en 3.13) dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat als een ondernemer al reclame op internet maakt, daaruit niet de wil kan worden afgeleid om activiteiten op bepaalde verdragsstaten ‘te richten’ als bedoeld in artikel 15 EVEX II. Communicatie op internet heeft naar zijn aard een mondiaal bereik. Op grond van de enkele omstandigheid dat een ondernemer een internetsite heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd, kan dus niet worden afgeleid dat de ondernemer zijn commerciële activiteiten actief richt op de verdragsstaten, waaronder Nederland. De bescherming van de consument gaat niet zo ver dat het loutere gebruik van een internetsite, dat een gebruikelijk middel is geworden om handel te drijven, ongeacht het grondgebied dat het doelwit is, een activiteit is die ‘gericht is op’ andere verdragstaten en de toepassing meebrengt van de beschermende bevoegdheidsregel van artikel 15, lid 1, sub c, EVEX II (HvJEU 7 december 2010, ECLI:NL:EU:C:2010:740, punt 72).

Niet is aannemelijk geworden dat Wengernalpbahn (en ook niet Jungfraubahnen) zelf reclameactiviteiten heeft ondernomen in Nederland. Wel heeft Jungfrau Region Marketing AG marketingactiviteiten in Nederland ondernomen. Dit is een vennootschap waarmee [geïntimeerde] geen overeenkomst heeft gesloten en die niet in deze procedure is betrokken. Wengernalpbahn heeft bestreden dat de handelingen van deze vennootschap aan haar kunnen worden toegerekend, in die zin dat deze gelden als activiteiten van haarzelf en [geïntimeerde] in verband daarmee een beroep zou kunnen doen op de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 15 EVEX II. Jungfrau Region Marketing AG is volgens Wengernalpbahn een onderneming die onafhankelijk en zelfstandig optreedt. Zij heeft daar geen invloed op of zeggenschap over. De enige indirecte band die bestaat tussen Wengernalpbahn en Jungfrau Region Marketing AG is dat Jungfraubahn Holding AG, dat is de aandeelhouder van Wegernalpbahn, een minderheidsbelang heeft van 10% in Jungfrau Region Marketing AG.

Het hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de bevoegdheidsvraag de activiteiten van Jungfrau Region Marketing AG onder de hiervoor beschreven omstandigheden niet kunnen gelden als die van Wengernalpbahn. Ten aanzien van de positie van Wengernalpbahn wordt het volgende overwogen. Het gaat bij Wengernalpbahn om een ondernemer die zijn activiteiten ontplooit in een wintersportgebied. Dat is bij uitstek een activiteit waarbij overeenkomsten worden gesloten met consumenten uit allerlei landen, waaronder die uit Nederland. Die omstandigheid – die voortvloeit uit de toeristische aard van de activiteiten van de ondernemer – in combinatie met de algemene toegankelijkheid van de internetsite waarmee Wengernalpbahn zich richt op een mondiaal publiek, acht het hof onvoldoende om toepassing te geven aan de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 15 lid 1 sub c EVEX II. Deze bepaling stelt als voorwaarde dat het moet gaan om een bedrijfsmatige activiteit die ‘gericht is op’ een andere verdragsstaat, terwijl in het voorliggende geval, zoals hiervoor ten aanzien van de internetsite en de marketingactiviteiten is overwogen, niet kan worden aangenomen dat Wengernalpbahn zelf actief klanten werft in het buitenland of daarmee contact zoekt. De uitleg waarbij reeds sprake is van het richten van een activiteit op de staat waar de consument woonplaats heeft, wanneer een ondernemer in zijn land van vestiging toeristische activiteiten ontplooit die aantrekkelijk zijn voor en afgenomen worden door inwoners van welke verdragsstaat dan ook, zou de betekenis van het vereiste ‘richt op die staat’ zinledig maken. Die uitleg zou ertoe leiden dat iedere ondernemer in de toeristische sector die in zijn land van vestiging klanten uit verschillende landen ontvangt en daarmee contracteert reeds in andere verdragsstaten gedagvaard kan worden. Die uitleg staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat de bijzondere bevoegdheidsregels van het EVEX II zijn gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken en kan ertoe leiden dat de verweerder wordt opgeroepen voor een gerecht dat voor hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was. Het hof blijft dan ook bij de conclusie dat gezien de lokale aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de inhoud en inrichting van haar internetsite en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, tussen de vordering en de Nederlandse rechter geen voldoende nauwe band aanwezig is en evenmin de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregel van de consumentenovereenkomst ter beschikking dient te staan. Daarbij neemt het hof tevens in overweging dat het hier gaat om een gestelde aansprakelijkheid die aan de hand van de situatie ter plaatse en de aldaar toepasselijke regelgeving moet worden beoordeeld.

Gelet op het voorgaande hoeft niet te worden besproken of de overeenkomst tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een vervoersovereenkomst in de zin van het EVEX II. Beantwoording van die vraag kan niet leiden tot de conclusie dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen, hooguit dat die bevoegdheid ontbreekt.

De [geïntimeerde] is dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal zich onbevoegd verklaren. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Doordat het hof niet bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen en niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak kan toekomen, is voor de door Jungfraubahnen c.s. gevorderde veroordeling in de werkelijke proceskosten naar Zwitsers recht geen plaats. In verband hiermee kan het verzoek van [geïntimeerde] om te mogen reageren op de volgens hem plaatsgevonden (impliciete) wijziging van eis buiten behandeling blijven.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart zich onbevoegd van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Jungfraubahnen begroot op € 3.903,00 aan verschotten en € 10.320,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 840,20 aan verschotten, € 9.356,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het ter zake van de proceskosten meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.

Partijen worden hierna Jungfraubahnen, Wengernalpbahn en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk aangeduid met Jungfraubahnen c.s.

Jungfraubahnen c.s. zijn bij dagvaarding van 15 december 2017 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 september 2017, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen hen als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser. De rechtbank heeft in het tussenvonnis bepaald dat daarvan hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Jungfraubahnen c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, onder de voorwaarde dat de door Jungfraubahnen c.s. tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis aangevoerde grieven geheel of gedeeltelijk zullen slagen, geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, alles met veroordeling van Jungfraubahnen c.s. in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben Jungfraubahnen c.s. geconcludeerd tot verwerping daarvan.

Jungfraubahnen c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Grieven 2 tot en met 4 zijn tegen de feitenvaststelling gericht. In het navolgende overzicht van de feiten zal daarmee rekening worden gehouden. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 4 maart 2010 heeft [geïntimeerde] een ski-ongeval gehad in het skigebied Kleine Scheidegg, Grindelwald Zwitserland (hierna: het skigebied). Omstreeks 13:45 uur skiede [geïntimeerde] in het skigebied op de rode piste, genummerd 21, in de richting van het skigebied Männlichen. [geïntimeerde] was onbekend met de route. Links naast deze skipiste staat het Suvretta Haus. Na het Suvretta Haus gaat de piste met een bocht naar links. In plaats van deze bocht naar links te nemen, is [geïntimeerde] rechtdoor geskied en van de piste afgevallen. Hij heeft letsel opgelopen in de vorm van een dwarslaesie, een verbrijzelde knie, een kneuzing van de long en een gebroken borstbeen.

Wengernalpbahn exploiteert het skigebied. Om gebruik te kunnen maken van de transport- en kabelbanen binnen het skigebied heeft [geïntimeerde] een skipas gekocht.

[geïntimeerde] vordert in deze procedure dat:

I. voor recht wordt verklaard dat Jungfraubahnen c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval van 4 maart 2010;

II. zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 468.638,70 wegens verschenen schade, vermeerderd met de wettelijke rente;

III. zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 300.000,- als voorschot wegens de toekomstig te verwachten arbeidsvermogensschade en toekomstige kosten;

IV. zij worden veroordeeld aan [geïntimeerde] een bankgarantie te verstrekken ten aanzien van de schadevergoeding wegens verlies arbeidsvermogens, althans tot veroordeling in de schade die [geïntimeerde] leidt/zal leiden indien belastingheffing in Box 1 of 2 op grond van de wet Inkomstenbelasting zal plaatsvinden over de schadevergoeding wegens verlies van arbeidsvermogen en/of pensioenschade;

V. Jungfraubahnen c.s. hoofdelijk worden veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

De rechtbank is met partijen ervan uitgegaan dat met de koop van de skipas door [geïntimeerde] tussen partijen een consumentenovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop Zwitsers recht van toepassing is. In het bestreden tussenvonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de vordering van [geïntimeerde] tegen Jungfraubahnen moet worden afgewezen en dat Wengernalpbahn niet heeft voldaan aan haar verplichtingen die zij uit hoofde van de overeenkomst met [geïntimeerde] had. De piste was ten tijde van het ongeval op onjuiste wijze gemarkeerd en dit heeft in overwegende mate bijgedragen aan het ongeval. Dit betekent volgens de rechtbank dat Wengernalpbahn aansprakelijk is voor de schade die door [geïntimeerde] is geleden en dat de vordering onder I bij eindvonnis zal worden toegewezen. De zaak is aangehouden om partijen de gelegenheid te geven zich over het verdere verloop van de procedure uit te laten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Jungfraubahnen c.s. met hun grieven op. Op zijn beurt heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een grief gericht tegen het bestreden vonnis.

Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn. Het hof is ambtshalve gehouden te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, ook als die vraag valt buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep. De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 29 januari 2016. Daarvan uitgaande dient onderzocht te worden of rechtsmacht van de Nederlandse rechter voortvloeit uit de bepalingen van het Verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEU 2009, L 147 (EVEX-Verdrag/Verdrag van Lugano II, hierna: EVEX II). Dit verdrag is gesloten door de Europese Gemeenschap met enkele niet-EU-landen, waaronder Zwitserland, en is inhoudelijk afgestemd op de EU-regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken zoals die gelden tussen EU-landen, zoals laatstelijk vastgelegd in Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351 (hierna: Verordening Brussel I-bis). Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is bevoegd om uitspraak te doen over de uitleg van het EVEX II. Uitspraken van het HvJEU (waarvan enkele hierna ook zullen worden aangehaald) over de toepassing van bepalingen uit de Verordening Brussel I-bis, of voorgangers daarvan, zijn van overeenkomstige toepassing voor de uitleg van het EVEX II, omdat deze regelingen op parallelle wijze dienen te worden toegepast. Over de uitleg van de voor de beoordeling van de bevoegdheid relevante bepalingen uit het EVEX II zijn al verschillende arresten door het HvJEU gewezen. Gezien die uitleg is er voor het hof geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.

Bij de beantwoording van de vraag of hij rechtsmacht heeft, dient de rechter zich niet te beperken tot de stellingen van de eiser, maar moet hij ook acht slaan op de beschikbare gegevens over de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding en op de stellingen van de gedaagde (HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37 (Kolassa) en 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music)). Hieruit volgt dat die rechtsmacht niet mag worden bepaald op basis van enkel de door de eiser gekozen grondslag van zijn vordering.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter is onderwerp geweest van debat tussen partijen. In eerste aanleg hebben Jungfraubahnen c.s. een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarop door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord is gereageerd. Vervolgens heeft nog een aktewisseling plaatsgevonden. Bij vonnis in het incident van 14 september 2016 is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van [geïntimeerde] kennis te nemen en is de incidentele vordering van Jungfraubahnen c.s. afgewezen.

Hoofdregel is dat degenen die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsstaat worden opgeroepen voor een gerecht van die staat (artikel 2, lid 1 EVEX II). Een vennootschap heeft woonplaats op de plaats van de statutaire zetel, van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging (artikel 60, lid 1 EVEX II). Jungfraubahnen c.s. zijn gevestigd in Zwitserland, zodat de Zwitserse rechter als hoofdregel bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen.

Degenen die op het grondgebied van een verdragsstaat woonplaats hebben, kunnen blijkens artikel 3, lid 1 EVEX II slechts voor het gerecht van een andere verdragsstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van titel II EVEX II gegeven regels. Hierna zal het hof aan de hand van hetgeen partijen over hun rechtsverhouding hebben aangevoerd onderzoeken of zich een in deze afdelingen opgenomen uitzondering op de hiervoor genoemde hoofdregel voordoet. Daarbij geldt dat de bijzondere bevoegdheidsregels van de afdelingen 2 tot en met 7 strikt en autonoom moeten worden uitgelegd.

[geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij als consument een overeenkomst heeft gesloten met Jungfraubahnen c.s. betreffende het gebruik van de skipistes. Deze overeenkomst verplichtte Jungfraubahnen c.s. tevens tot het beveiligen en prepareren van de skipistes. Dit is volgens [geïntimeerde] een overeenkomst in de zin van artikel 15, lid 1, sub c van EVEX II, zodat op grond van artikel 16 EVEX II de vorderingen van [geïntimeerde] kunnen worden ingesteld hetzij voor het gerecht van de woonplaats van de gedaagde, hetzij voor het gerecht van de woonplaats van [geïntimeerde] als consument, in dit geval [plaats] . Jungfraubahnen c.s. hebben de toepasselijkheid van artikel 15, lid 1, sub c van EVEX II in eerste aanleg bestreden.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Wengernalpbahn de exploitant is van het skigebied en dat Jungfraubahnen geen enkele verplichting jegens [geïntimeerde] had ter voorkoming van ongevallen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] – zekerheidshalve – tegen dit oordeel een grief gericht, maar in het kader van deze grief niet gesteld dat hij een overeenkomst heeft gesloten met Jungfraubahnen, noch voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als exploitant van het skigebied kan worden aangemerkt en/of verantwoordelijk was voor de veiligheid van het skigebied. Hij heeft daarmee onvoldoende bijkomende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een uitzondering kan worden aangenomen op de hiervoor genoemde hoofdregel dat de bevoegdheid van de rechter aanknoopt bij de plaats van vestiging van de gedaagde. Aldus kan niet worden aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van zijn vorderingen jegens Jungfraubahnen kennis te nemen.Ten aanzien van de vorderingen tegen Wengernalpbahn staat tussen partijen onbetwist vast dat [geïntimeerde] een skipas heeft gekocht waarmee hij gebruik kon maken van de transport- en kabelbanen van Wengernalpbahn binnen het skigebied. Wengernalpbahn is de exploitant van het skigebied. Bij de bepaling van de bevoegdheid van de rechter dient aldus van een contractuele rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en Wengernalpbahn te worden uitgegaan. De bevoegdheid knoopt in dit geval niet aan bij eventuele verbintenissen uit onrechtmatige daad, omdat daarvoor vereist is dat de vorderingen jegens Wengernalpbahn geen enkel verband houden met een contractuele rechtsverhouding, welke situatie hier zich niet voordoet.

Artikel 15, lid 1 EVEX II luidt als volgt:

„Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer

a. a) het gaat om

(…)

c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de door dit verdrag gebonden staat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die staat, of op meerdere staten met inbegrip van die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”

De strekking van artikel 15, lid 1, sub c EVEX II is dat een afweging dient te worden gemaakt tussen de belangen van de consument, die de rechter van zijn woonplaats bevoegd wil zien, en de belangen van de ondernemer, die wil bereiken dat deze rechter niet bevoegd is wanneer hij er niet bewust voor heeft gekozen zijn activiteiten ook op de desbetreffende staat te richten of daar te ontplooien. Het doel van dit artikel is dus om de consument bijzondere bevoegdheidsregels ter beschikking te stellen wanneer de consumentenovereenkomst een voldoende band heeft met de staat waar de consument woonplaats heeft. Het HvJEU heeft overwogen dat uit de bewoordingen van het genoemde artikel 15, lid 1, sub c volgt dat zij toepassing vindt indien twee specifieke voorwaarden zijn vervuld. Enerzijds moet de ondernemer zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in de verdragsstaat waar de consument woonplaats heeft, dan wel zijn activiteiten met ongeacht welke middelen richten op die verdragsstaat, of op meerdere verdragsstaten met inbegrip van die staat, en anderzijds moet de betreffende overeenkomst onder dergelijke activiteiten vallen. Het is aan de aangezochte rechter om de omstandigheden waarin de consumentenovereenkomst is gesloten globaal te beoordelen om op basis van het bestaan of het ontbreken van aanwijzingen die het HvJEU niet-uitputtend in zijn uitspraken heeft gegeven te beslissen of artikel 15, lid 1, sub c, EVEX II van toepassing is. Meer in het bijzonder geldt dat niet is vereist dat een causaal verband bestaat tussen het middel – bijvoorbeeld een website – dat wordt gebruikt om de commerciële of beroepsactiviteit te richten op de staat waar de consument woont, en het sluiten van de overeenkomst met deze consument. Wel vormt het bestaan van een dergelijk causaal verband een aanwijzing dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit. (zie HvJEU 7 december 2010, ECLI:EU:C:2010:740 (Pammer en Hotel Alpenhof), 6 september 2012, ECLI:EU:C:2012:542 (Mühlleitner) en 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:666 (Emrek)).

In het licht van de ter beschikking staande feiten kan niet worden gezegd dat Wengernalpbahn haar commerciële activiteiten ontplooit in Nederland. Gezien de aard van haar activiteiten vinden deze uitsluitend in Zwitserland plaats. De vraag is vervolgens of Wengernalpbahn haar commerciële activiteiten richt op Nederland of op meerdere staten, waaronder Nederland en dat de overeenkomst die [geïntimeerde] heeft gesloten onder die activiteiten valt, als bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c EVEX II. In de bewoordingen “richten van een activiteit” op een verdragsstaat of meerdere verdragsstaten ligt volgens het HvJEU besloten dat de ondernemer actief overeenkomsten tracht te sluiten met consumenten uit die staat of staten. Er is dus een actief handelen van de ondernemer vereist, dat gericht is op en resulteert in de werving van klanten uit andere verdragsstaten. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat de wil om activiteiten op bepaalde verdragsstaten te richten niet kan worden afgeleid uit reclame die op internet wordt gemaakt. Communicatie op internet heeft naar zijn aard een mondiaal bereik. Op grond van de enkele omstandigheid dat een ondernemer een internetsite heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd, kan dus niet worden afgeleid dat de ondernemer zijn commerciële activiteiten actief richt op elke individuele verdragsstaat, waaronder Nederland. Als met artikel 15, lid 1, sub c EVEX II bedoeld was te bepalen dat het hebben van een internetsite waarmee de ondernemer toegankelijk is voor consumenten uit andere verdragsstaten voldoende is als aanknopingspunt voor de bevoegdheid van de rechter, dan was in artikel 15, lid 1, sub c niet als voorwaarde opgenomen dat het moet gaan om een activiteit die “gericht is op” een verdragsstaat, want dan was het enkel hebben van een internetsite al voldoende voor de bevoegdheid van de rechter. Bij de aanwijzingen op basis waarvan kan worden vastgesteld of een activiteit “gericht is op” de verdragsstaat waar de consument woonplaats heeft, gaat het om elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in deze staat als klanten te winnen. (Vergelijk HvJEU 7 december 2010, ECLI:EU:C:2010:740, punt 53 tot en met 80).

De feitelijke activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de exploitatie van transport- en kabelbanen binnen het skigebied en het beveiligen en prepareren van skipistes, vinden naar de aard daarvan uitsluitend plaats in Zwitserland. Het gaat om activiteiten die alleen ter plaatse kunnen worden uitgevoerd en die afhankelijk zijn van de plaatselijke omstandigheden. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de overeenkomst met Wengernalpbahn op afstand, vanuit Nederland heeft gesloten. Hij stelt niets over de wijze waarop hij de skipas heeft gekocht en daarover de beschikking heeft gekregen. Wengernalpbahn heeft onweersproken aangevoerd dat de internetsite zoals die in 2009/2010 was opgezet wel de prijzen van skipassen vermeldde, waaronder de prijs in Euro, maar dat het via de website alleen mogelijk was een seizoensportpas te kopen, en dan alleen door vaste klanten die eerder al een seizoenspas hadden gekocht. Het was toentertijd daardoor voor niet-Zwitsers niet mogelijk om via internet tickets te bestellen. Bij gebreke van een concrete toelichting van [geïntimeerde] over de wijze van aankoop, gaat het hof ervan uit dat hij ter plaatse in Zwitserland een skipas heeft gekocht.De internetsite van Wengernalpbahn was te raadplegen in het Duits, Frans, Engels, Spaans en Chinees. Er was geen Nederlandse taalversie beschikbaar. De internetsite richtte zich aldus op een mondiaal publiek. Dit past ook bij de aard van de toeristische activiteiten die Wengernalpbahn aanbiedt. Die activiteiten kunnen in beginsel door een ieder worden uitgeoefend, ongeacht nationaliteit of staat van herkomst. Naar het oordeel van het hof zijn er geen aanwijzingen dat Wengernalpbahn via haar internetsite bewust aanstuurde op het sluiten van overeenkomsten met consumenten uit specifieke verdragsstaten, waaronder Nederland. De uitleg waarbij reeds sprake is van het richten van een activiteit op de staat waar de consument woonplaats heeft, wanneer een website zich richt op een mondiaal publiek, zou de betekenis van het vereiste „richt op die staat” zinledig maken. De slotsom is dat gezien de aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de aard van de website en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, er geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregels van de consumentenovereenkomst ter beschikking dienen te staan.

Afgezien van het voorgaande heeft Wengernalpbahn in hoger beroep gesteld – en met een deskundigenverklaring onderbouwd – dat de overeenkomst die [geïntimeerde] met haar heeft gesloten naar Zwitsers recht als een vervoersovereenkomst wordt aangemerkt. Het kopen van een skipas geeft enkel het recht gebruik te maken van het aanbod tot transport in het skigebied (de transport- en kabelbanen). Het skigebied zelf en de pistes zijn voor iedereen toegankelijk, met of zonder skipas. De verplichting om zorg te dragen voor de veiligheid binnen het skigebied is volgens Wengernalpbahn naar Zwitsers recht een secundaire verplichting die voortvloeit uit de transportovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dit niet bestreden, maar vooral benadrukt dat het niet van belang is of de verplichting om zorg te dragen voor de veiligheid een hoofd- of nevenverplichting is, maar of deze verplichting in dit geval is nagekomen.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over de consequenties van de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen als een vervoersovereenkomst voor de bevoegdheid van de rechter. In lid 3 van artikel 15 EVEX II is bepaald dat afdeling 4 met betrekking tot de bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten niet van toepassing is op vervoerovereenkomsten, behoudens overeenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden. Het hof ziet aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten.

Aangezien in algemene zin de bevoegdheid van de Nederlandse rechter door partijen in hoger beroep niet aan de orde is gesteld, ziet het hof aanleiding partijen tevens in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het hiervoor weergegeven voorshandse oordeel dat in het voorliggende geval geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] de bijzondere bevoegdheidsregels van de consumentenovereenkomst ter beschikking dienen te staan.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 10 september 2019 voor uitlating door beide partijen over hetgeen in 3.15 en 3.16 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.