11.2 De functies van een vermoeden van acting in concert

Aan het werken met vermoedens van onderling overleg kunnen verschillende overwegingen ten grondslag liggen.

In de eerste plaats kunnen vermoedens worden gebruikt om in te grijpen in de bewijspositie van partijen1.2 Daarmee wordt dan weer versterking beoogd van de effectiviteit van de norm die de partij die van het vermoeden profiteert, aan zijn vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd.3 Zoals hiervoor al herhaaldelijk aan de orde kwam, zal het aantonen van onderling overleg voor minderheidsaandeelhouders geen sinecure zijn (§ 6.4 en § 9.4), hetgeen wordt versterkt doordat de AFM geen toezicht houdt op de naleving van de biedplicht (§ 16.2.3). Met een vermoeden van onderling overleg worden minderheidsaandeelhouders tegemoet gekomen in hun bewijspositie. Of samenwerkende partijen ook daadwerkelijk in onderling overleg handelen is dan niet meer van belang.4

In de tweede plaats kan een vermoeden worden gebruikt om aan de markt meer duidelijkheid of guidance te verschaffen over de acting in concert-regels. Dat kan zowel met positieve vermoedens, wanneer wel sprake is van onderling overleg als met negatieve vermoedens, wanneer dat niet het geval is. In Italië is dit de reden geweest voor de introductie van beide soorten vermoedens (zie eerder § 5.6.2.1). In Nederland lijkt een voorkeur te bestaan verduidelijking van de verplicht bod-regeling via een vrijstelling te bewerkstelligen en niet met een vermoeden (§ 15.2.7.1 en § 15.2.10.1), hoewel dat niet altijd een geschikt middel daartoe is (§ 12.5.3.2). Het voordeel van een vrijstelling boven verduidelijking van de norm zelf, via de introductie van een vermoeden, is dat de procedure daartoe eenvoudiger is.5 Mogelijk verklaart dit waarom er zoveel vrijstellingen zijn, zowel in Nederland als binnen de EU (zie ook § 15.3.1).