Rb. Utrecht, 21-12-2012, nr. 844791 AV EXPL 12-178 WV(4208)

RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 844791 AV EXPL 12-178 WV(4208)

kort geding vonnis van 21 december 2012

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen: [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. L. Kruiswijk,

tegen

mr. Raimond Dufour q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] B.V.,

kantoorhoudende te Amersfoort,

verder ook te noemen: de curator,

vrijwillig verschenen,

verwerende partij,

procederende in persoon.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:

- de concept-dagvaarding met producties

- de faxen van beide partijen van 13 december 2012 met producties

- de mondelinge behandeling op 14 december 2012 ter gelegenheid waarvan de curator vrijwillig is verschenen

- de pro forma aanhouding tot 18 december 2012

- de fax van de raadsman van [eiseres] dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt en dat vonnis wordt gevraagd.

1.2. Vervolgens is uitspraak bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 10 mei 2010 is tussen [eiseres] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] B.V., hierna; de vennootschap, een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan de vennootschap gehouden was tot het leveren aan [eiseres] van een perceel grond gelegen op het recreatiepark “[naam]”. [eiseres] heeft op grond van de aan de koopovereenkomst verbonden aannemingsovereenkomst op het gekochte perceel een chalet geplaatst.

2.2. De vennootschap hanteert een Parkreglement waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:

“(…)

Artikel 4

(…)

6. Kosten verbonden aan het gebruik van gas, water en elektriciteit komen voor rekening van Koper, alsmede de zuiveringslasten en zakelijke belastingen, zoals onder andere onroerende zaak-belasting, rioolrechten, waterschapslasten, toeristenbelasting en forensenbelasting. De kosten van gas, water en elektriciteit (inclusief een opslag voor ondermeer administratie- en overige onkosten) worden de Koper door de Beheerder in rekening gebracht, respectievelijk in voorkomend geval door de betreffende leverancier(s).

(…)

Artikel 16

1. De Eigenaar/Gebruiker die:

a. de bepalingen van dit reglement of de besluiten van de Beheerder niet nakomt of overtreedt;

b. zich schuldig maakt aan onbehoorlijk gedrag jegens de andere eigenaars en/of gebruikers;

c. zijn financiële verplichtingen jegens de Vennootschap en/of de Beheerder niet nakomt;

kan door de Beheerder op zijn nalatigheid worden gewezen op de wijze zoals hierna in lid 3 is vermeld.

2. Worden één of meer der in het vorige lid bedoelde gedragingen, na daarop te zijn gewezen door de Beheerder, andermaal gepleegd of voortgezet, dan kan de Beheerder besluiten tot ontzegging van het gebruik van het park en de algemene voorzieningen (waaronder uitdrukkelijk mede begrepen zijn de wegen, paden en (infrastructurele) voorzieningen). Tevens kan de Beheerder en/of de Vennootschap besluiten tot het afsluiten van gas, water en elektra.

3. De Beheerder zal zijn voornemen tot ontzegging van het gebruik meedelen aan de betreffende Eigenaar/Gebruiker door het verzenden van een aangetekend schrijven waarin de gerezen bezwaren zijn vermeld.

4. Een besluit tot ontzegging van het gebruik zal niet eerder ten uitvoer mogen worden gebracht dan na verloop van één maand na verzending van de kennisgeving als in lid 3 bedoeld. Beroep op de rechter schorst de tenuitvoerlegging van de ontzegging op, met dien verstande, dat de schorsing wordt opgeheven en de ontzegging wordt uitgevoerd als de rechter zich met deze ontzegging verenigt, ook al heeft belanghebbende nog de mogelijkheid de uitspraak van de rechter in hoger beroep of te betwisten.

(…)”

2.3. Op 4 januari 2011 en 18 september 2011 heeft de vennootschap aan [eiseres] facturen gezonden voor het gebruik van de nutsvoorzieningen voor bedragen van respectievelijk € 2.363,52 en € 1.420,92.

2.4. Op 9 oktober 2012 is de vennootschap failliet verklaard en is mr. Dufour benoemd tot curator.

2.5. Op 22 oktober 2012 en 21 november 2012 heeft de vennootschap aan [eiseres] facturen sturen gezonden voor het gebruik van nutsvoorzieningen voor bedragen van respectievelijk € 1.912,25 en € 300,13.

2.6. [eiseres] heeft de onder 2.3 en 2.5 bedoelde facturen slechts gedeeltelijk voldaan.

2.7. Eind november 2012 is de curator overgegaan tot het afsluiten van de nutsvoorzieningen van [eiseres].

3. Het geschil en de beoordeling daarvan

3.1. [eiseres] vordert kort samengevat dat de curator veroordeeld wordt om over te gaan tot heraansluiting van de nutsvoorzieningen ten behoeve van haar chalet, alsmede bevolen wordt deze voorzieningen aangesloten te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede dat de curator veroordeeld wordt in de kosten van de procedure en de nakosten.

3.2. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu haar chalet door het afsluiten van de nutsvoorzieningen onbruikbaar is geworden.

3.3. Als meest verstrekkend verweer heeft de curator aangevoerd dat een eventuele verplichting tot doorlevering van gas, water en electriciteit moet worden gekwalificeerd als een concurrente vordering en dat een dergelijke vordering op grond van artikel 26 Faillissementswet alleen door indiening ter verificatie kan worden ingesteld.

3.4. De kantonrechter volgt de curator niet in dit verweer. Nu de curator heeft besloten om na het faillissement de door de vennootschap met [eiseres] gesloten overeenkomst voort te zetten en het afsluiten van de nutsvoorzieningen slechts strekt tot opschorting van de daaruit voortvloeiende verplichtingen, moet de verplichting tot doorlevering worden gekwalificeerd als een boedelschuld, zodat artikel 26 Faillissementswet toepassing mist.

3.5. Volgens de curator is hij gerechtigd tot opschorting van zijn verplichting tot doorlevering, omdat [eiseres] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de gesloten overeenkomst door de voor de levering van de nutsvoorzieningen verstuurde facturen niet te voldoen.

3.6. Naar het oordeel van de kantonrechter is het afsluiten van de nutsvoorzieningen een zwaar middel om betaling van facturen af te dwingen. Daartoe mag dan ook niet te snel worden overgegaan. Dat geldt in het bijzonder, indien de nutsvoorzieningen worden geleverd aan een pand dat fungeert als hoofdverblijf van een kleinverbruiker, zoals [eiseres]. Weliswaar is de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas niet rechtstreeks op de door de curator voortgezette onderneming van toepassing, omdat deze niet als “netbeheerder” of als “vergunninghouder” in zin van dat besluit kan worden aangemerkt, (en evenmin de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater, omdat de onderneming geen “eigenaar van een drinkwaterbedrijf” is), maar van deze regelingen gaat wel enige reflexwerking uit voor een recreatiepark als het onderhavige. Immers, de parkbewoners zijn “kleinverbruikers” en zijn voor het leveren van hun nutsvoorzieningen afhankelijk van doorlevering door het park. De wettelijke regelingen bevatten bepalingen die bevorderen dat op een zorgvuldige wijze met de belangen van een kleinverbruiker wordt omgegaan, in het bijzonder indien het gaat om een voorgenomen afsluiting van gas en electriciteit in de winterperiode (van 1 oktober tot 1 april).

3.7. De kantonrechter moet constateren dat de curator bij het nemen van zijn besluit tot afsluiting van [eiseres] niet zorgvuldig heeft gehandeld. Niet alleen heeft hij niet de terughoudendheid betracht die van hem - op grond van de reflexwerking van voormelde regelingen - mag worden verwacht, zeker bij afsluiting van nutsvoorzieningen in de winterperiode, maar tevens heeft de curator zich niet gehouden aan de in het Parkreglement opgenomen bepalingen die (mede) zien op de afsluiting van nutsvoorzieningen. [eiseres] heeft weliswaar aangevoerd dat het Parkreglement niet bij de totstandkoming van de koopovereenkomst aan haar ter hand is gesteld, maar zij heeft niet de vernietiging van het reglement ingeroepen, zodat de kantonrechter aan het verweer van [eiseres] op dit punt voorbijgaat.

3.8. In artikel 16 lid 3 van het Parkreglement is bepaald dat de beheerder van het park het voornemen tot ontzegging van het gebruik van het park, waaronder is begrepen de afsluiting van gas, water en elektra, aan de betreffende eigenaar moet meedelen door het verzenden van een aangetekend schrijven waarin de gerezen bezwaren zijn vermeld. Aan deze bepaling heeft de curator niet voldaan. Vast staat immers dat curator heeft volstaan met een mondelinge aanzegging. Voorts is in lid 4 van voormelde bepaling voorgeschreven dat een besluit tot ontzegging van het gebruik niet eerder ten uitvoer mag worden gebracht dan na verloop van één maand na verzending van de betreffende kennisgeving. Ook hieraan heeft de curator niet voldaan, omdat na de mondelinge aanzegging slechts een termijn van een week is verstreken voordat tot afsluiting werd overgegaan. Ten slotte is ook niet voldaan aan het in lid 4 vermelde vereiste dat een beroep op de rechter de tenuitvoerlegging van de ontzegging opschort totdat vaststaat dat de rechter in eerste aanleg zich met de ontzegging verenigt. [eiseres] is ook thans nog verstoken van nutsvoorzieningen.

3.9. Door geen zorgvuldige procedure te volgen, en in het bijzonder ook niet de in de overeenkomst daarvoor voorgeschreven procedure, alvorens over te gaan tot afsluiting van de nutsvoorzieningen heeft de curator gehandeld in strijd met hetgeen van een partij bij het gebruik maken van een dergelijk zwaar middel mag worden verwacht. De curator kwam naar het oordeel van de kantonrechter op het moment van afsluiting dan ook geen opschortingsrecht toe, zodat de gevorderde veroordeling tot heraansluiting voor toewijzing vatbaar is.

3.10. Ten aanzien van de vordering tot het aangesloten houden van de nutsvoorzieningen overweegt de kantonrechter dat die vordering in ieder geval toewijsbaar is voor de periode dat de curator nog geen zorgvuldige procedure tot afsluiting heeft gevolgd. Maar ook indien de curator alsnog een zorgvuldige procedure zou volgen, is de kantonrechter van oordeel dat hij vooralsnog niet gerechtigd is om tot afsluiting van de nutsvoorzieningen over te gaan. Een dergelijke afsluiting zou immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn gelet op de volgende omstandigheden:

- gas water en electriciteit zijn primaire levensbehoeften van [eiseres], nu het chalet haar hoofdverblijf is,

- afsluiting in de periode tot april 2013, de winterperiode, leidt in feite tot het ontzeggen van ieder gebruik van het chalet (en het park) aan [eiseres],

- de betalingsachterstand van [eiseres] is weliswaar aanzienlijk (volgens de curator € 3.566,71), maar [eiseres] heeft toegezegd om het door haar aan nutsvoorzieningen verschuldigde bedrag te betalen zodra de curator inzage verstrekt in de wijze waarop de gefactureerde bedragen zijn berekend. Aan dit redelijke verzoek van [eiseres] heeft de curator pas op de zitting van dit kort geding, en dan nog slechts gedeeltelijk (namelijk alleen voor zover het het geleverde gas betreft) voldaan,

- een deel van het door de curator in rekening gebrachte bedrag aan nutsvoorzieningen betreft een opslag voor door het park gemaakte onkosten. De curator stelt dat voor zover de facturen zien op gas daarin een opslag van 6 à 7% is verwerkt, maar dat in totaal over 2012 een opslag zal worden gehanteerd van 17,5 procent terzake van administratiekosten (7%), meterhuur en afschrijving (6%) en debiteurenrisico (4,5%). De curator baseert deze opslag op artikel 4 lid 6 van het Parkreglement, maar daarin is alleen vermeld dat er een opslag voor “onder meer administratie- en overige onkosten” in rekening wordt gebracht, niet hoe hoog die opslag zal zijn. Voor het in rekening brengen van een forfaitair percentage is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen grondslag in de rechtsverhouding met [eiseres] aanwezig. De curator heeft overigens ook niet aangetoond dat de betreffende onkosten gerelateerd zijn aan de omvang van het geleverde gas, water en elektriciteit. De door de curator gehanteerde percentages (tot in totaal 17,5%) komen de kantonrechter ook hoog voor. Daarbij komt dat de vraag gerechtvaardigd is of de kosten waarvoor de curator een opslag in rekening brengt, niet gedeeltelijk zijn verdisconteerd in de daarnaast in rekening gebrachte parkkosten. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter biedt artikel 4 lid 6 hoe dan ook alleen een grondslag voor het in rekening brengen van daadwerkelijk gemaakte administratieve en overige onkosten die verband houden met de nutsvoorzieningen. De curator heeft de daadwerkelijk gemaakte kosten niet gespecificeerd, zodat de aan [eiseres] gezonde facturen in zoverre als onverschuldigd moeten worden beschouwd. De kantonrechter acht overigens niet aannemelijk dat [eiseres] kan volstaan met de maandelijkse betaling van een bedrag van € 100,--, zoals zij thans doet.

3.11. De kantonrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat de curator vooralsnog geen opschortingsrecht toekomt, zodat hem evenmin de bevoegdheid toekomt om de nutsvoorzieningen van [eiseres] opnieuw af te sluiten, zolang de winterperiode niet is verstreken en omtrent de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen nog geen rechterlijk oordeel is verkregen (of een minnelijke regeling is bereikt). De kantonrechter zal dan ook het gevorderde bevel om de nutsvoorzieningen aangesloten te houden toewijzen onder de hiervoor omschreven voorwaarde.

3.12. Anders dan de curator betoogt staat artikel 611e Rv niet aan het opleggen van een dwangsom in de weg, omdat het faillissement niet de nakoming door de curator van de hem bij dit vonnis opgelegde verplichtingen verhindert, en de mogelijkheid niet kan worden uitgesloten dat de curator deze verplichtingen zonder dwangsom niet zal nakomen. De dwangsom zal wel worden beperkt op de wijze als in het dictum is weergegeven.

3.13. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

3.14. De nakosten, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

4. De beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

4.1. veroordeelt de curator om binnen 12 uren na betekening van dit vonnis over te gaan tot heraansluiting van de nutsvoorzieningen ten behoeve van chalet nummer [nummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummer [nummer], op recreatiepark [naam] aan de [adres] te [woonplaats].

4.2. beveelt de curator om de onder 4.1 bedoelde nutsvoorzieningen aangesloten te houden tot 1 april 2013 en zolang omtrent de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen nog geen rechterlijk oordeel is verkregen of een minnelijke regeling is bereikt,

4.3. bepaalt dat de curator een dwangsom verbeurt van € 1.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan het onder 4.1 en/of 4.2 bepaalde voldoet, tot een maximum van € 20.000,--

4.4. veroordeelt de curator tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 473,--, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde,

4.5. veroordeelt de curator, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

4.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

4.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.V.M. Veldhoen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2012.