Rb. Rotterdam, 02-08-2017, nr. 10/680311-15

Documentgegevens:

ECLI:NL:RBROT:2017:6023

Instantie: Rechtbank Rotterdam
Datum: 02-08-2017
Zaaknummer: 10/680311-15
Vakgebied(en): Strafrecht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:RBROT:2017:6023, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 02‑08‑2017; (Eerste aanleg - meervoudig)
ECLI:NL:RBROT:2016:8345, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 20‑10‑2016; (Eerste aanleg - enkelvoudig, Raadkamer)

Uitspraak 02‑08‑2017

Inhoudsindicatie

Het OM is ontvankelijk ondanks de schending van artikel 167a Sv. Vrijspraak voor het bezit/verwerven/ het zich toegang verschaffen tot kinderporno wegens het ontbreken van opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) daarop. Veroordeling voor artikelen 245 en 247. Onderscheid tussen onderzoek aan het lichaam en onderzoek in het lichaam. De opdracht van de officier van justitie ontbreekt voor onderzoek in het lichaam.

Partij(en)

Rechtbank Rotterdam

Team straf 3

Parketnummer: 10/680311-15

Datum uitspraak: 2 augustus 2017

Tegenspraak

Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:

[naam verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats verdachte] ( [geboorteland verdachte] ) op [geboortedatum verdachte] ,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[adres verdachte] , [woonplaats verdachte] .

Raadsvrouw mr. M.G.J. Plat, advocaat te Rotterdam.

1. Onderzoek op de terechtzitting

Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 19 juli 2017.

2. Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht.

3. Eis officier van justitie

De officier van justitie mr. D.N.G. Woei-A-Tsoi heeft gevorderd:

-: bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde;
-: veroordeling van de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 uur met aftrek van voorarrest, subsidiair 120 dagen hechtenis;
-: veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar en als bijzondere voorwaarden een meldplicht en reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt deelnemen aan het therapieprogramma seksuele delictplegers.

4. Ontvankelijkheid officier van justitie

4.1.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte vanwege schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering.

4.2.

Beoordeling

Genoemd artikel luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245 (…) van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het Openbaar Ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken”.

De rechtbank heeft, na een daartoe strekkend pleidooi van de verdediging, op de terechtzitting van 22 maart 2017 de stukken in handen gesteld van de officier van justitie, ‘teneinde het slachtoffer naar haar mening te vragen over het gepleegde feit ex artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering’. Blijkens het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 maart 2017, met nummer [proces-verbaalnummer 1] , heeft de officier van justitie daarop aan de politie de opdracht gegeven om contact op te nemen met het slachtoffer, dan wel met één van de ouders, met de vraag of het slachtoffer een verklaring wenste af te leggen. De verbalisant heeft ter uitvoering van dat bevel telefonisch contact opgenomen met de vader van het slachtoffer, de heer [naam vader slachtoffer] , en hem de vraag voorgelegd of zijn dochter een verklaring zou willen afleggen. Betrokkene heeft daarop geantwoord dat hij en zijn echtgenote niet wilden dat zijn dochter opnieuw zou worden gehoord en dat dit ook geen zin zou hebben omdat zij er met niemand meer over wilde spreken.

De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat met deze in het proces-verbaal omschreven handelingen geen correcte uitvoering is gegeven aan het bepaalde in artikel 167a van het Wetboek van Strafrecht. Daarin is immers nadrukkelijk bepaald dat de minderjarige in de gelegenheid moet worden gesteld zijn mening over het strafbare feit kenbaar te maken. Het uitsluitend benaderen van één van de ouders doet geen recht aan het doel en de strekking van de aangehaalde bepaling.

Aan de geconstateerde schending kan echter – anders dan door de verdediging bepleit – niet het gevolg worden verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Zoals de Hoge Raad onder meer in zijn arrest van 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4308, NJ 2012/437, heeft geoordeeld, leidt het instellen van een strafvervolging terzake van een misdrijf als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering ingeval de minderjarige niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken of ingeval de minderjarige te kennen heeft gegeven die vervolging niet te wensen, niet zonder meer tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Het komt er immers op aan of de minderjarige door dat verzuim dan wel door het instellen van de vervolging zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0796, in aanvulling hierop overwogen dat, ingeval het Openbaar Ministerie is tekort geschoten in zijn in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering vervatte inspanningsverplichting, dat verzuim niet kan worden aangemerkt als een verzuim van vormen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering omdat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van dat voorschrift is getroffen in een belang dat die bepaling beoogt te beschermen. Gelet op het voorgaande zal het verweer worden verworpen.

4.3.

Conclusie

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk.

5. Waardering van het bewijs

5.1.

Vrijspraak feit 2

5.1.1.

Standpunt officier van justitie

Aangevoerd is dat de verdachte dient te worden veroordeeld voor het verwerven, het in zijn bezit hebben en het zich door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst toegang verschaffen tot kinderporno. Op de telefoon van de verdachte zijn drie filmpjes, en op de laptop van de verdachte zijn tweeëntwintig afbeeldingen aangetroffen met daarop kinderporno.

5.1.2.

Beoordeling

De laptop van de verdachte is in beslag genomen en onderzocht door de politie. In de map met de temporary internet files zijn 22 afbeeldingen met kinderporno aangetroffen. In de jurisprudentie - onder meer door het Hof Arnhem, 25 januari 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BV2126 - is uitgemaakt dat bestanden die zijn aangetroffen in temporary files onvoldoende zijn voor het aannemen van ‘bezit’ van kinderporno in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Dat is slechts anders indien er sprake is van bijkomende omstandigheden waaruit bijvoorbeeld blijkt dat de bestanden beschikbaar zijn geweest voor opening gedurende een zekere vast te stellen periode. De verdachte heeft verklaard dat hij in het verleden weleens porno bekeek op zijn laptop, maar hij zegt zich niet bewust te zijn geweest van de op zijn laptop aangetroffen kinderporno. Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat de bestanden beschikbaar zijn geweest voor opening gedurende een zekere periode. Het enkele bekijken van kinderporno is door de wetgever niet strafbaar gesteld. Van ‘zich toegang verschaffen’ is sprake als de verdachte een gedraging verricht die is gericht op het verkrijgen van toegang tot kinderporno, bijvoorbeeld door het bezoeken van kinderpornografische websites. Het opzet van de verdachte dient, al dan niet in voorwaardelijke vorm, te zijn gericht op het verkrijgen van die toegang. Van gedragingen als hier bedoeld is de rechtbank niet gebleken.

Net als de laptop, is ook de telefoon van de verdachte in beslag genomen door de politie. De telefoon is uitgelezen en de gegevens zijn op een drietal dvd’s en een USB-stick gezet. Als de politie onderzoek doet naar de inhoud van die gegevens treft zij vijf filmpjes met kinderporno aan, waarvan drie unieke filmpjes. Niet bekend is waar, wanneer of hoe de filmpjes precies op de telefoon waren opgeslagen. Evenmin is bekend of de filmpjes benaderbaar waren voor de verdachte, en zo ja, of hij zich daarvan bewust was.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank met de verdediging van oordeel dat niet bewezen kan worden geacht dat de verdachte opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) had op het verwerven en/of bezit van en/of het zich toegang verschaffen tot de afbeeldingen of de filmpjes.

5.1.3.

Conclusie

Het onder 2 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen. De verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

5.2.

Ten aanzien van feit 1

5.2.1.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft aangevoerd dat onderzoek in het lichaam van de verdachte heeft plaatsgevonden zonder opdracht van de officier van justitie. De verdediging doelt op de bemonstering van de binnenrand van de penis van de verdachte. Volgens de verdediging moeten de resultaten van het onderzoek daarom van het bewijs worden uitgesloten, ten gevolge waarvan de verdachte dient te worden vrijgesproken van de hem onder 1 tenlastegelegde feiten.

5.2.2.

Beoordeling

De rechtbank is van oordeel dat weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat niettemin kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.

Een arts heeft een medisch forensisch onderzoek ingesteld aan, onder meer, de binnenrand van de penis van de verdachte. Dit blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen [proces-verbaalnummer 2] en uit de Verklaring onderzoek zedendelicten onder 3C. Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft de met dat onderzoek verkregen monsters onderzocht en vastgesteld dat er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van speeksel in die bemonsteringen.

Het bemonsteren van de binnenrand van de penis moet worden beschouwd als een onderzoek in het lichaam. Voor zo’n onderzoek kan niet worden volstaan met een opdracht of toestemming van een hulpofficier van justitie – wat overigens wel is toegestaan voor een onderzoek aan het lichaam –, maar daarvoor is een opdracht of toestemming nodig van de officier van justitie (artikel 56, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering). Uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting blijkt echter dat het onderzoek in opdracht of met toestemming van de officier van justitie is verricht.

Volgens de officier van justitie heeft de verdachte blijkens de ‘Verklaring onderzoek zedendelicten’ toestemming gegeven voor het bemonsteren van de penis. In die Verklaring staat echter onder 1. “dat ik toestemming geef deze medische gegevens ter beschikking te stellen ten behoeve van het forensisch onderzoek”, terwijl onder 3C. staat “Penis bemonsterd” waarna het vakje “ja” is aangevinkt. Hieruit blijkt dat de verdachte ingestemd heeft met het gebruik van de verkregen gegevens, maar niet dat hij tevens heeft ingestemd met het – kennelijk op het moment van ondertekening al verrichte – onderzoek zelf.

Gelet op het voorgaande is sprake van een onherstelbaar vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek, welk verzuim valt onder de reikwijdte van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat aan dit verzuim geen rechtsgevolg moet worden verbonden. Weliswaar is op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de verdachte, maar die inbreuk is niet zodanig ernstig dat dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs. Gelet op de aard van het lichamelijk onderzoek - de monsterneming is relatief eenvoudig en niet bijzonder belastend voor de betrokkene - en in het licht van de tegen de verdachte bestaande verdenking (een zedendelict), mag redelijkerwijs worden aangenomen dat de officier van justitie, indien om toestemming zou zijn verzocht, die toestemming ook zou hebben gegeven. Temeer nu door de verdediging niet is gesteld, noch anderszins is gebleken dat de verdachte door de monsterneming in zijn procesbelang is geschaad. De omstandigheid dat het strafbare feit (de ontucht) is ontdekt geldt niet als rechtens te respecteren nadeel.

5.2.3.

Conclusie

De resultaten van het onderzoek worden niet van het bewijs uitgesloten. Uit die resultaten blijkt dat er speeksel van een vrouw is aangetroffen in de bemonstering van de binnenrand van de penis van de verdachte. Het DNA in dat speeksel is door het NFI vergeleken met het DNA van het slachtoffer. Die DNA-profielen blijken met elkaar te matchen. De rechtbank stelt vast dat het speeksel in die bemonsteringen afkomstig is van het slachtoffer. Mede gelet op die vaststelling acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zijn penis in de mond van het slachtoffer heeft gebracht of gehouden. Door die vaststelling heeft de rechtbank geen aanleiding om de verklaring van het slachtoffer in twijfel te trekken, ook niet waar het betreft de verklaring van het slachtoffer dat de verdachte zich door haar heeft laten aftrekken. De omstandigheid dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat het slachtoffer de leeftijd van ten minste 16 jaar had bereikt, staat aan de strafbaarheid van zijn handelen niet in de weg. De leeftijd van het slachtoffer is immers een geobjectiveerd bestanddeel. Opzet of schuld is niet vereist. De bescherming van het slachtoffer staat bij de strafbaarstelling centraal. Het onder 1 tenlastegelegde is wettig en overtuigend bewezen.

5.3.

Bewezenverklaring

In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

hij op of omstreeks 29 april 2015 te Dordrecht met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [naam slachtoffer] ( [geboortejaar 2001] ), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het (meermalen) brengen/houden van zijn penis in haar mond en/of het zich door haar laten aftrekken, althans het door haar (met hand(en) en/of mond en/of tong en/of lippen en/of lichaamsdeel) laten betasten van zijn penis;

en/of

hij op of omstreeks 29 april 2015 te Dordrecht met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [naam slachtoffer] ( [geboortejaar 2001] ), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (meermalen) zich door haar laten aftrekken, althans het door haar (met hand(en) en/of mond en/of tong en/of lippen en/of lichaamsdeel) laten betasten van zijn penis.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken.

6. Strafbaarheid feit

Het bewezen feit levert op:

de eendaadse samenloop van met iemand die de leeftijd van twaalf jaren, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het feit is dus strafbaar.

7. Strafbaarheid verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

8. Motivering straf

8.1.

Algemene overweging

De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

8.2.

Feit waarop de straf is gebaseerd

De verdachte - toen 27 jaar oud - heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen met een meisje van 14 jaar oud. De rechtbank acht het aannemelijk dat de verdachte en het meisje contact met elkaar hadden via Snapchat – gezien het feit dat de verdachte allerlei details van haar wist – en dat het meisje vrijwillig met de verdachte heeft afgesproken. Tijdens die eerste ontmoeting zijn er op de achterbank van de auto van de verdachte seksuele handelingen verricht. De verdachte heeft zich laten pijpen en laten aftrekken.

Op deze leeftijd moeten kinderen nog worden beschermd tegen zichzelf, maar zeker ook tegen personen die - op seksueel gebied - misbruik van hen dreigen te maken. De verdachte heeft zich kennelijk laten leiden door zijn lustgevoelens. Hij heeft de bevrediging van zijn eigen gevoelens vooropgesteld ten koste van dit minderjarige meisje. De ervaring leert dat seksueel misbruik van kinderen kan leiden tot grote psychische schade, waaronder verstoring van de seksuele ontwikkeling van de slachtoffers. De wetgever heeft daarom het plegen van seksuele handelingen met kinderen tussen twaalf en zestien jaren strafbaar gesteld.

8.3.

Strafblad

De rechtbank heeft acht geslagen op een uittreksel uit de justitiële documentatie van 26 juni 2017, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld.

8.4.

Conclusies van de rechtbank

Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen, komt zij tot de volgende conclusies.

Gezien de ernst van het feit kan in beginsel niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf. De rechtbank zal echter afzien van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De verdachte is niet eerder veroordeeld voor strafbare feiten en uit de rapportage van de reclassering van 24 juni 2015 blijkt dat er geen criminogene factoren aanwezig zijn bij de verdachte. In plaats daarvan worden een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd. Dit voorwaardelijk strafdeel dient ertoe de verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw strafbare feiten te plegen.

Anders dan is geadviseerd door de reclassering in haar rapport van 24 juni 2015, ziet de rechtbank geen aanleiding de verdachte te verplichten zich aan bijzondere voorwaarden te houden. De rechtbank heeft meegewogen dat de verdachte na het bewezen geachte feit niet opnieuw met politie of justitie in aanraking is geweest.

De rechtbank heeft ambtshalve vastgesteld dat de redelijke termijn met een periode van ruim drie maanden is overschreden.

Alles afwegend acht de rechtbank de hierna te noemen straf passend en geboden.

9. In beslag genomen voorwerpen

9.1.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd de in beslag genomen laptop te onttrekken aan het verkeer.

9.2.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft verzocht om teruggave van de laptop.

9.3.

Beoordeling

Ten aanzien van de in beslag genomen laptop zal een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte na verwijdering van de tijdelijke internetbestanden door het Openbaar Ministerie. .

10. Toepasselijke wettelijke voorschriften

Gelet is op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 55, 245 en 247 van het Wetboek van Strafrecht.

11. Bijlagen

De in dit vonnis genoemde bijlagen maken deel uit van dit vonnis.

12. Beslissing

De rechtbank:

verklaart niet bewezen, dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde feit heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart bewezen, dat de verdachte de onder 1 ten laste gelegde feiten, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte ook daarvan vrij;

stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert de hiervoor vermelde strafbare feiten;

verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, waarbij de Reclassering Nederland dient te bepalen uit welke werkzaamheden de taakstraf dient te bestaan;

beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van twee uren per dag, zodat na deze aftrek 226 (tweehonderdzesentwintig) uren te verrichten taakstraf resteert;

beveelt dat, voor het geval de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 113 dagen;

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden;

bepaalt dat deze gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechtbank later anders mocht gelasten, omdat de veroordeelde voor het einde van de proeftijd, die hierbij wordt gesteld op 2 jaar, na te melden voorwaarde overtreedt;

stelt als algemene voorwaarde:

- de veroordeelde zal zich vóór het einde van de proeftijd niet aan een strafbaar feit schuldig maken;

beslist ten aanzien van de voorwerpen, geplaatst op de lijst van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als volgt:

- beveelt dat het Openbaar Ministerie de in de tijdelijke internetbestanden vervatte afbeeldingen met kinderporno verwijdert;- gelast na die verwijdering de teruggave aan verdachte van het voorwerp dat op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst is genummerd ‘1’.

Dit vonnis is gewezen door:

mr. P. Putters, voorzitter,

en mrs. W.J.M. Diekman en J. Bergen rechters,

in tegenwoordigheid van mr. J.G. Polke, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op de datum die in de kop van dit vonnis is vermeld.

Bijlage I

Tekst tenlastelegging

Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat

en/of

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 april 2015 tot en met 6 april 2016 te Dordrecht, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) 2 gegevensdragers (mobiele telefoon (Samsung) en/of Notebook (HP)) bevattende afbeeldingen, te weten 3 films en/of 22 foto's, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft verworven en/of in bezit heeft gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het met de/een penis en/of voorwerp en/of vinger oraal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of

het met een voorwerp vaginaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt

(bestandnaam [bestandsnaam 1] en/of [bestandsnaam 2] )

en/of

het met de/een vinger/hand betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt

(bestandsnaam [bestandsnaam 3] )

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of in een (erotisch getinte) houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen

en/of (waarna) de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's/films nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van die persoon in beeld gebracht worden, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling

(bestandsnaam [bestandsnaam 4] en/of [bestandsnaam 5] en/of

[bestandsnaam 6] en/of [bestandsnaam 7] )

en/of

het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling (bestandsnaam [bestandsnaam 8] )

en hij aldus van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt.

Uitspraak 20‑10‑2016

Inhoudsindicatie

Beklag tegen beslag op gegevensdrager met daarop kinderporno en andere gegevens; gedeeltelijk gegrond. Geen strafvorderlijk belang (meer) bij beslag op de andere gegevens. De andere gegevens moeten ter beschikking worden gesteld aan de klager. Handvatten voor mogelijke feitelijke tenuitvoerlegging van de beschikking.

Rechtbank Rotterdam

Team straf 2

Raadkamernummer: 16/1826

Parketnummer: 10/680311-15

Beschikking van de rechtbank Rotterdam, enkelvoudige raadkamer, op het klaagschrift van:

[klager]

geboren op [geboortedag] 1987 te [geboorteplaats] (Brazilië)

wonende [adres] ,

te dezer zake domicilie kiezende te (3022 XB) Rotterdam aan de Burgemeester Meineszplein 11A, ten kantore van zijn advocaat mr. R.F.H. Tamboenan.

1. Procedure

Op 15 juni 2016 is op grond van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) een klaagschrift ingediend.

Het klaagschrift is op 21 september 2016 in het openbaar behandeld waarbij de officier van justitie mr. A. Ekiz, de raadsman mr. R.F.H. Tamboenan en de klager zijn gehoord.

2. Feiten

Op 6 april 2016 is in het kader van het strafrechtelijk onderzoek genaamd ‘Reiger’ tegen de klager als verdachte een notebook/laptop van het merk HP, type Pavilion Dv6 (hierna: de laptop) in beslaggenomen.

Voornoemd beslag is gelegd op grond van artikel 94 Sv.

3. Inhoud van de klacht

Klager beklaagt zich over het voortduren van de inbeslagneming en over het uitblijven van een last tot teruggave van de laptop aan hem. Klager is reeds in april 2015 aangehouden voor verhoor en in mei 2016 is hij voor de tweede keer aangehouden. Klager is na de verhoren telkens heengezonden. Veel inbeslaggenomen goederen heeft klager inmiddels teruggekregen.

Er is een proces-verbaal binnentreden, opgemaakt door de rechter-commissaris. Echter de gronden voor het binnentreden ter inbeslagname zijn niet duidelijk uit dit proces-verbaal af te leiden. Gelet op het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris althans de redenen voor inbeslagname dient het beslag onrechtmatig te worden geacht.

Voort is aangevoerd dat klager in de gelegenheid moet worden gesteld om andere gegevens, zoals de financiële administratie van zijn vriendin, van de laptop af te halen.

4. Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beklag. Het beslag is gelegd op grond van artikel 94 Sv en er zijn geen onregelmatigheden met betrekking tot de inbeslagname. De klager is 13 september 2016 nog gehoord door de politie in verband met de aangetroffen kinderporno op de laptop. De klager zal vervolgd gaan worden met betrekking tot het bezit van kinderporno. Het strafvorderlijke belang verzet zich tegen teruggave van de laptop. De officier heeft betoogd dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de onttrekking van de laptop aan het verkeer zal bevelen.

5. Beoordeling

5.1. Inleiding

Vooropgesteld wordt dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden.

5.2. Het binnentreden

De omstandigheid dat de klager thans niet beschikt over stukken waaruit de reden tot binnentreding blijkt, is onvoldoende om het beklag gegrond te verklaren. Er is binnengetreden door een daartoe bevoegde instantie, de rechter-commissaris in strafzaken, en de rechtbank heeft in deze procedure geen aanleiding om te twijfelen aan de rechtmatigheid van diens handelen.

5.3. Strafvorderlijk belang

5.3.1. Inleiding

In geval van een beklag tegen een op de voet van artikel 94 Sv gelegd beslag, dient de rechter voorts te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert.

Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave, indien het veiligstellen van de belangen waarvoor artikel 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer onderzoek moet worden verricht aan hetgeen in beslag genomen is of als niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp zal bevelen.

5.3.2. Beslag op een gegevensdrager

Wanneer een computer met een ingebouwde gegevensdrager in beslag wordt genomen, dan wordt niet alleen een stoffelijk voorwerp in beslag genomen, maar worden ook alle gegevens op de gegevensdrager in beslag genomen.

In deze zaak rust het beslag op een laptop, met daarin een harde schijf, met daarop gegevens. Onttrekking of verbeurdverklaring van het voorwerp laptop, zou tevens inhouden onttrekking of verbeurdverklaring van alle gegevens op de harde schijf.

5.3.3. Inhoud harde schijf

Volgens onderzoek van de politie zijn op de harde schijf 22 bestanden aangetroffen met kinderporno (hierna: de 22 bestanden). Niet in geschil is dat buiten de 22 bestanden vele andere gegevens (bestanden) op de harde schijf staan (hierna: de andere gegevens). Er is vooralsnog geen enkele aanleiding te veronderstellen dat zich tussen de andere gegevens bestanden bevinden waarvan het bezit strafbaar is. Immers, onderzoek aan de hele verzameling gegevens, heeft alleen de 22 bestanden opgeleverd waarvoor de klager zal gaan worden vervolgd.

5.3.4. Onderzoek aan, en verbeurdverklaring of onttrekking van de andere gegevens

Bij deze stand van zaken, ziet de rechtbank niet in welk strafrechtelijk doel nog wordt gediend met het beslag op de andere gegevens.

Er wordt geen onderzoekbelang meer gediend. Immers het onderzoek aan de andere gegevens is al gedaan en bovendien is er een forensische kopie gemaakt waaraan, indien nodig, nader onderzoek kan worden verricht.

Het is voorts hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, een verbeurdverklaring of onttrekking zal gelasten waaruit het verlies van de andere gegevens zal voortvloeien.

Onttrekking van de andere gegevens is hoogst onwaarschijnlijk, omdat van de andere gegevens niet kan worden vastgesteld dat het ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Verbeurdverklaring van de andere gegevens is hoogst onwaarschijnlijk, omdat evenmin kan worden vastgesteld dat de andere gegevens een relatie hebben met het strafbare feit als bedoeld in artikel 33a van het Wetboek van Strafrecht.

De conclusie is dan ook, dat er geen strafvorderlijk belang is bij handhaving van het beslag op de andere gegevens. Deze zullen dan ook ter beschikking van de klager moeten worden gesteld.

5.3.5. Wijze van ter beschikking stelling

Deze beslissing zal op enige wijze moeten worden uitgevoerd. Het is aan het openbaar ministerie om te besluiten op welke feitelijke wijze dit geschiedt, maar de rechtbank zal een paar handvatten geven.

Twee voor de hand liggende methoden van verstrekking van de andere gegevens zijn deze:

: Op de in beslag genomen harde schijf worden de 22 bestanden zodanig gewist dat het terughalen van deze bestanden niet meer mogelijk is. De rechtbank is er ambtshalve van op de hoogte dat er software bestaat die deze taak kan uitvoeren. Na het wissen van de 22 bestanden kan de harde schijf dan worden teruggegeven.
: De andere gegevens worden gekopieerd op een lege gegevensdrager.

Deze methoden sluiten andere methoden niet uit en zijn slechts bedoeld als mogelijke werkwijze; het is aan het openbaar ministerie om hier verder gevolg aan te geven. In elk geval wordt niet van het openbaar ministerie verlangd dat het zelf een lege gegevensdrager aanschaft om de andere gegevens op te kopiëren; dit ligt in voorkomende gevallen op de weg van de klager.

De rechtbank zal het beklag gegrond verklaren voor zover het ziet op de andere gegevens.

5.3.6. De laptop en de harde schijf als voorwerp

Zo lang de 22 bestanden op de harde schijf staan, verzet het belang van strafvordering zich tegen teruggave van de harde schijf en de laptop waarin deze is ingebouwd. In zoverre wordt het beklag dan ook ongegrond verklaard.

Beschikking

De rechtbank:

-: verklaart het beklag gegrond, voor zover het betreft de andere gegevens, zoals hierboven onder 5.3.3. omschreven;
-: gelast de ter beschikking stelling van de andere gegevens, zoals hierboven onder 5.3..3 omschreven, aan de klager;
-: verklaart het beklag ongegrond, voor zover het ziet op de laptop zelf.

Deze beslissing is gegeven in openbare raadkamer van deze rechtbank

op 20 oktober 2016 door:

mr. J. van den Bos, rechter,

in tegenwoordigheid van mr. N. Jallal, griffier.

De griffier is buiten staat

deze beschikking te ondertekenen.