4.2.3.1 Doel en rechtvaardiging van artikel 47 Fw

De Nederlandse paulianaregeling voorziet voor twee beperkte gevallen in de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen: er is sprake geweest van 'overleg' dat ten doel had een schuldeiser boven de andere schuldeisers te begunstigen of de schuldeiser die betaling ontving wist dat het faillissement reeds was aangevraagd. De memorie van toelichting geeft de volgende rechtvaardiging voor het ingrijpen in deze gevallen:

De mogelijkheden om verplichte rechtshandelingen te vernietigen zijn, als gezegd, zeer beperkt. In de parlementaire geschiedenis wordt de beperktheid van de mogelijkheid om verplichte rechtshandelingen aan te tasten in de eerste plaats gemotiveerd met de stelling dat het een 'logische tegenstrijdigheid' oplevert indien de wet enerzijds de schuldenaar verplicht een schuld te voldoen en de wet anderzijds de curator de bevoegdheid verleent de betaling te vernietigen.2 Belangrijker lijkt de tweede overweging, dat een ruime vernietigingsmogelijkheid van verplicht verrichte rechtshandelingen in strijd is met de behoeften van het verkeer waarbij schuldeisers voor hun eigen belangen dienen te waken (sibi vigilare) en er overeenkomstig op moeten kunnen vertrouwen dat ontvangen betalingen onaantastbaar zijn.3 De wetgever heeft dus gemeend dat slechts in uitzonderingsgevallen verplichte rechtshandelingen vernietigd zouden moeten kunnen worden.4

Bij het analyseren van de rechtvaardiging van de pauliana ten aanzien van verplichte rechtshandelingen dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de vernietiging van rechtshandelingen in het geval reeds een faillissementsaanvraag aanhangig was, en de gevallen waarin er geen faillissementsaanvraag is en sprake is van overleg.

In het geval waarin de wederpartij wetenschap had van de faillissementsaanvraag is het handelen en de wetenschap van de schuldenaar irrelevant. De wetgever stelt dat de schuldeiser die weet dat een faillissement is aangevraagd in strijd handelt `met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt.'5 Er wordt dus geen aanknoping gezocht bij het handelen en de wetenschap van de schuldenaar. Hier rechtvaardigt de wetgever de pauliana geheel met een beroep op de goede trouw die de relatie tussen de schuldeisers onderling beheerst en heeft daarom alleen oog voor het handelen van de wederpartij.

Voor de gevallen waarin de betaling het gevolg is van overleg, is de redenering van en de rechtvaardiging door de wetgever minder duidelijk. De vraag die speelt is of in dit geval de wetgever de pauliana in de eerste plaats rechtvaardigt met een beroep op het handelen van de schuldenaar of dat hier de rechtvaardiging van het ingrijpen in de rechtsverhouding in de eerste plaats gevonden wordt in het handelen van de wederpartij.

De frase (uit citaat hierboven) 'dezelfde overweging heeft ertoe geleid ook de tweede uitzondering voor te stellen.' lijkt erop te wijzen dat ook de vernietigingsmogelijkheid wegens 'overleg' haar rechtvaardiging in de eerste plaats vindt in het handelen in strijd met de goede trouw door de wederpartij, dus in de eerste plaats in het handelen van de wederpartij. Het tweede gedeelte van het citaat biedt echter steun voor de lezing waarbij de wetgever de vernietiging in de eerste plaats rechtvaardigt aan de hand van een handelen te kwader trouw van de schuldenaar. De wetgever accepteert het als gegeven dat een schuldeiser aanzienlijke druk zal uitoefenen om betaling te verkrijgen. De wetgever overweegt immers met zoveel woorden dat de pauliana al die gevallen onaangetast laat, 'waarin eene schuld op regelmatige wijze wordt geïnd, waarin de betaling verkregen wordt door daarop aan te dringen, vonnis te vragen, beslag te leggen of te executeren.' De schuldeiser mag dus met alle rechtsmiddelen dreigen om betaling te krijgen. De aangehaalde passage zou dan ook zo gelezen kunnen worden dat de wetgever de rechtvaardiging van het ingrijpen hier niet in de eerste plaats vindt in het handelen van de wederpartij, maar in het handelen van de schuldenaar zelf. Slechts als de schuldenaar onoirbaar handelt is er immers ruimte om de toestand waarin hij zijn vermogen heeft gebracht niet op de meest volstrekte wijze te eerbiedigen. De wetgever overweegt dat de bedoeling veeleer is 'uitsluitend de betalingen te treffen, welke op een afspraak berusten om, wanneer het tot een faillissement mocht komen, den schuldeischer buiten den concursus te houden.'

Ik zou dan ook menen dat de aangehaalde passage zo moet worden gelezen dat de wetgever heeft willen aangeven dat slechts indien aan de zijde van de schuldenaar de wens tot bevoordeling bestond, vernietiging gerechtvaardigd is. Het is niet zozeer de wens van de schuldeiser buiten de concursus te blijven die de vernietiging rechtvaardigt, maar het gegeven dat deze wens het handelen van de schuldenaar heeft bepaald. In deze lezing is de betrokkenheid van de wederpartij een belangrijke en noodzakelijke voorwaarde, maar vormt deze niet de grondslag voor de pauliana van artikel 47 Fw voor zover sprake is van samenspanning. Bedacht dient hierbij te worden dat de wetgever met zoveel woorden aangeeft dat de vernietigbaarheid niet gebaseerd wordt op de ingetreden betalingsonmacht. Dit systeem dat in Duitsland reeds meer dan een eeuw gevolgd wordt, wordt door de Nederlandse wetgever in 1896 uitdrukkelijk van de hand gewezen.6