RvS, 20-09-2017, nr. 201604560/1/A2

201604560/1/A2.

Datum uitspraak: 20 september 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    de Belastingdienst/Toeslagen,

2.    [appellant sub 2], wonend te Moergestel, gemeente Oisterwijk,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 26 april 2016 in zaak nr. 15/5652 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 11 maart 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen een verzoek van [appellant sub 2] om een persoonlijke betalingsregeling afgewezen.

Bij besluit van 29 juli 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 3 maart 2016 heeft de rechtbank een gebrek in de besluitvorming geconstateerd en de Belastingdienst/Toeslagen in de gelegenheid gesteld dat gebrek te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft de rechtbank bericht van die gelegenheid geen gebruik te maken.

Bij uitspraak van 26 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 29 juli 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de Belastingdienst/Toeslagen opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van haar uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de Belastingdienst/Toeslagen en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] en de Belastingdienst/Toeslagen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2017, waar de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door J.A.H. [toenmalige partner], zijn verschenen.

Overwegingen

Voorgeschiedenis

1.    [appellant sub 2] heeft in de jaren 2007 tot en met 2011 voor de opvang van haar drie kinderen gebruik gemaakt van kinderopvang. Daarvoor heeft zij, samen met haar [toenmalige partner], van de Belastingdienst/Toeslagen voorschotten kinderopvangtoeslag ontvangen. De dienst heeft deze nadien herzien en daartegen zijn [toenmalige partner] en [appellant sub 2] opgekomen. De besluitvorming van de Belastingdienst/Toeslagen strekt ertoe dat de voorschotten op nihil zijn gesteld, behoudens voor zover het gaat om het voorschot voor de toeslag voor de kinderopvang van de oudste zoon, [kind 1], voor de jaren 2010 en 2011. De kinderopvangtoeslag is nadien definitief vastgesteld op nihil voor de jaren 2007 tot en met 2009, op € 3.253,00 voor 2010 en op € 3.066,00 voor 2011.

2.    In haar uitspraak van 15 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3687) heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [toenmalige partner] en [appellant sub 2] geen aanspraak hebben op kinderopvangtoeslag over de jaren 2007 tot en met 2009. Daaraan heeft de Afdeling ten grondslag gelegd dat vaststaat dat [toenmalige partner] en [appellant sub 2] gezien de door hen overgelegde leenovereenkomst uitstel van betaling zijn overeengekomen met de gastouder, de moeder van [appellant sub 2], voor alle aan deze verschuldigde kosten voor kinderopvang. Zij hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat tijdige voldoening van die kosten niet mogelijk was. De op 2 september 2011 alsnog verrichte betaling kan niet worden toegerekend aan de berekeningsjaren 2007 tot en met 2009 en is derhalve te laat om in aanmerking te kunnen worden genomen. Daarom is voor die jaren niet voldaan aan de vereisten om voor kinderopvangtoeslag in aanmerking te komen. De Afdeling heeft voorts geoordeeld dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [toenmalige partner] en [appellant sub 2] over 2010 en 2011 geen aanspraak hebben op kinderopvangtoeslag voor zover het hun jongste en middelste kind - [kind 2] en [kind 3] - betreft, omdat niet vaststaat dat de kinderopvang van die kinderen in de berekeningsjaren 2010 en 2011 heeft plaatsgevonden op basis van een overeenkomst met het gastouderbureau, zoals is vereist.

3.    Met de uitspraak van 15 oktober 2014 staat in rechte vast dat de Belastingdienst/Toeslagen een te hoog bedrag aan voorschotten kinderopvangtoeslag heeft toegekend. [appellant sub 2] dient dit bedrag aan de dienst terug te betalen. Het gaat daarbij om ruim € 50.000,00. Omdat [appellant sub 2] dit bedrag niet kan betalen heeft zij bij formulier van 13 januari 2015 een verzoek om een persoonlijke betalingsregeling ingediend, waarbij rekening wordt gehouden met haar persoonlijke situatie en haar betalingscapaciteit.

Wettelijk kader

4.    Uitgangspunt van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir) is, gelet op de artikelen 26 en 28, dat een belanghebbende, indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot tot een terug te vorderen bedrag leidt dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, het bedrag van de terugvordering in zes weken moet terugbetalen. Artikel 31 van de Awir geeft de bevoegdheid nadere regels te stellen met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling dienaangaande. Hiervan is gebruik gemaakt met artikel 7 van de Uitvoeringsregeling Awir. De mogelijkheid tot het treffen van een persoonlijke betalingsregeling is volgens het zesde lid van dit artikel niet van toepassing indien het ontstaan van de terugvordering is te wijten aan opzet of grove schuld van de belanghebbende of diens partner. In dat geval staat alleen de regeling van artikel 79.8a van de Leidraad Invordering 2008 voor een belanghebbende open en kan de Belastingdienst/Toeslagen onder omstandigheden een betalingsregeling van ten hoogste 24 maanden toestaan, waarbij de volledige schuld dient te worden voldaan.

    Voor de betekenis van de termen opzet en grove schuld heeft de Belastingdienst/Toeslagen aansluiting gezocht bij de tekst van paragraaf 2, eerste en tweede lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst/Toeslagen, luidend:

"1. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat een te hoog bedrag aan tegemoetkoming zou kunnen worden toegekend.

2. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijk opzet wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat de beboetbare gedraging wordt begaan."

Besluitvorming door de Belastingdienst/Toeslagen

5.    Bij het besluit van 11 maart 2015 is het verzoek om een persoonlijke betalingsregeling afgewezen omdat het ontstaan van de terugvorderingsbeschikking waarvoor [appellant sub 2] uitstel vraagt volgens de Belastingdienst/Toeslagen is te wijten aan opzet of grove schuld van haar of haar (ex-)partner. Dan is een persoonlijke betalingsregeling niet mogelijk. Wel is een standaard betalingsregeling toegekend voor € 2.099,00 per maand gedurende 24 maanden, met ingang van maart 2015. Bij het besluit op bezwaar van 29 juli 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het besluit van 11 maart 2015 gehandhaafd, met dien verstande dat de dienst uit coulance een nieuwe ingangsdatum hanteert, wat betekent dat [appellant sub 2] in de periode van augustus 2015 tot en met juli 2017 maandelijks € 1.847,00 dient te voldoen. Daarbij heeft de Belastingdienst/Toeslagen zich op het standpunt gesteld dat de handelwijze van [appellant sub 2] waarbij zij in de jaren 2007, 2008 en 2009 de kosten niet heeft betaald op zijn minst ernstige nalatigheid oplevert. Zij had redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat een te hoog bedrag aan tegemoetkoming werd toegekend.

    Wat betreft de jaren 2010 en 2011 heeft [appellant sub 2] ondanks herhaaldelijke verzoeken geen contract overgelegd inzake de kinderopvang van het middelste en jongste kind, waardoor haar ernstige nalatigheid valt te verwijten, aldus de Belastingdienst/Toeslagen.

De aangevallen uitspraak

6.    De rechtbank heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant sub 2] opzet of grove schuld kan worden verweten bij het ontstaan van de terugvordering ten aanzien van de oudste zoon [kind 1]. Er zijn geen aanwijzingen dat [appellant sub 2] bewust iets heeft achtergehouden of verkeerd heeft opgegeven. Dat zij in beginsel had kunnen weten dat alle verschuldigde kosten voor kinderopvang daadwerkelijk ten tijde van die opvang of kort daarna moeten worden voldaan, kan weliswaar als (enigszins) slordig of onachtzaam worden aangemerkt, maar niet in die mate dat dit in laakbaarheid aan opzet grenst. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [appellant sub 2] uitstel van betaling heeft willen regelen met een leenovereenkomst en dat zij alsnog aan de voorwaarden voor kinderopvangtoeslag heeft willen voldoen door per 2 september 2011 de aan de gastouder verschuldigde bedragen te betalen. Dit oordeel van de rechtbank heeft in de einduitspraak geleid tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het besluit op bezwaar van 29 juli 2015.

    Wat betreft de betalingsregeling ten aanzien van zoon [kind 3] en dochter [kind 2] heeft de rechtbank in de tussenuitspraak overwogen dat, gelet op de ook bij [appellant sub 2] bekende fraudegevoeligheid van de toeslagenregeling, van haar mag worden verwacht dat zij documenten overlegt met een sluitende bewijskracht. Gelet op het ontbreken daarvan heeft de Belastingdienst/Toeslagen kunnen concluderen dat sprake is van opzet of grove schuld, zodat de dienst op grond van de regelgeving in zoverre niet de mogelijkheid had om de door [appellant sub 2] gewenste persoonlijke betalingsregeling te treffen, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen

7.    Het hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen heeft uitsluitend betrekking op het oordeel van de rechtbank over de betalingsregeling voor de terugvordering ten aanzien van de oudste zoon [kind 1], over de jaren 2007 tot en met 2009. De dienst betoogt dat wel sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van [appellant sub 2]. Zij heeft de leenovereenkomst pas op 23 december 2011 overgelegd en voordien nooit naar voren gebracht dat zij die overeenkomst had afgesloten en uitstel van betaling was overeengekomen. Niet is vast te stellen wanneer die overeenkomst is opgesteld. De overeenkomst is volgens de Belastingdienst/Toeslagen niet rechtsgeldig tot stand gekomen en er komt geen bewijskracht aan toe. Voorts voert de dienst aan dat de rechtbank heeft miskend dat [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat tijdige betaling van de kosten van kinderopvang niet mogelijk was. Zij heeft willens en wetens de kinderopvangtoeslag aangewend voor andere doeleinden dan voor de voldoening van de kosten van kinderopvang, namelijk voor een verbouwing. Dit volgt uit de verklaring van [appellant sub 2] tijdens de hoorzitting van 26 mei 2015. Daaruit blijkt volgens de Belastingdienst/Toeslagen dat zij nimmer de intentie heeft gehad om de kosten van kinderopvang tijdig te voldoen. Indien er bij [appellant sub 2] vragen bestonden omtrent de kinderopvangtoeslag zou het op haar weg hebben gelegen om hierover contact op te nemen en nadere informatie in te winnen.

    Gezien het vorenstaande is de Belastingdienst/Toeslagen van mening dat [appellant sub 2] met deze handelingen had moeten of kunnen begrijpen dat haar gedrag tot gevolg kon hebben dat een te hoog bedrag aan tegemoetkoming zou kunnen worden toegekend. Door haar handelen heeft zij bovendien de aanmerkelijke kans aanvaard dat de kinderopvangtoeslag ten onrechte werd uitgekeerd en moest worden terugbetaald. Er is sprake van voorwaardelijke opzet en op zijn minst grove onachtzaamheid aan de zijde van [appellant sub 2], nu zij doelbewust naar een constructie heeft gezocht waarbij zij kinderopvangtoeslag ontving die zij vervolgens voor andere doeleinden dan de voldoening van de kosten voor kinderopvang heeft aangewend en nu zij niet door middel van de benodigde gegevens heeft aangetoond dat zij kosten voor kinderopvang heeft gemaakt, aldus de Belastingdienst/Toeslagen.

8.    De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt genomen dat op de Belastingdienst/Toeslagen de bewijslast rust met betrekking tot de vraag of sprake is van opzet of grove schuld van [appellant sub 2]. De dienst moet de feiten en omstandigheden noemen die leiden tot het aannemen van opzet of grove schuld. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de Belastingdienst/Toeslagen er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat [appellant sub 2] opzet of grove schuld kan worden verweten bij het ontstaan van de terugvordering ten aanzien van de oudste zoon [kind 1]. In haar tussen partijen gewezen uitspraak van 15 oktober 2014 heeft de Afdeling al overwogen dat vaststaat dat [toenmalige partner] en [appellant sub 2] gezien de leenovereenkomst uitstel van betaling zijn overeengekomen met de gastouder voor alle aan deze verschuldigde kosten voor kinderopvang. [appellant sub 2] heeft op deze wijze geprobeerd een constructie toe te passen die ertoe zou leiden dat zij de kosten voor kinderopvang nog niet direct hoefde te voldoen maar pas vele jaren later. Dat de Afdeling in evengenoemde uitspraak heeft vastgesteld dat die constructie rechtens niet geoorloofd was heeft er, met de omstandigheid dat [appellant sub 2] niet anderszins had aangetoond daadwerkelijk kosten voor kinderopvang te hebben gemaakt, toe geleid dat [appellant sub 2] geen aanspraak had op kinderopvangtoeslag voor [kind 1] over de betrokken jaren en dat zij een groot bedrag aan ten onrechte verstrekte voorschotten dient terug te betalen. Dit kan echter op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat sprake is van opzet of grove schuld bij het ontstaan van deze terugvordering. Daarvoor is meer nodig dan de laakbaarheid die [appellant sub 2] in deze concrete situatie kan worden verweten. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat de constructie is toegepast in 2007, een periode waarin nog geen volstrekte duidelijkheid bestond over hetgeen was toegestaan. De stelling van [appellant sub 2] ter zitting dat de Belastingdienst/Toeslagen al in 2008 van de constructie op de hoogte had kunnen zijn doordat zij daarvan mededeling had gedaan is door de dienst ontkend, maar duidelijk is wel dat er destijds in de communicatie van de zijde van de Belastingdienst/Toeslagen niet actief op werd gewezen dat een dergelijk uitstel van betaling niet mocht. De rechtbank heeft hierbij, hoewel dit niet doorslaggevend is, ook van belang mogen achten dat [appellant sub 2], toen de Belastingdienst/Toeslagen kenbaar had gemaakt dat de constructie niet geoorloofd was, in september 2011 alsnog aan de vereisten voor kinderopvangtoeslag heeft willen voldoen en de aan de gastouder verschuldigde bedragen heeft betaald. Waarvoor de ontvangen voorschotten destijds wel zijn gebruikt - waarbij [appellant sub 2] heeft ontkend dat deze aan een verbouwing zijn besteed - is hier niet meer van belang.

    Het betoog faalt.

9.    Uit het onder 8 overwogene volgt dat het hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.

Het hoger beroep van [appellant sub 2]

10.    [appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank over de betalingsregeling in verband met de terugvordering over de jaren 2010 en 2011 ten aanzien van zoon [kind 3] en dochter [kind 2]. Zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van overeenkomsten voor deze opvang te wijten is aan opzet of grove schuld van haar. [appellant sub 2] voert aan dat de voorwaarden waaraan een overeenkomst moet voldoen pas op 20 maart 2012 daadwerkelijk zichtbaar zijn geworden op de internetsite van de Belastingdienst/Toeslagen. Vóór deze datum zijn deze voorwaarden op geen enkele wijze zichtbaar gemaakt. Was dit wel gedaan dan had zij geweten dat er per kind een individuele overeenkomst opgemaakt had moeten zijn. Zij was in de veronderstelling dat de overeenkomst voor [kind 1] ook kon gelden voor haar andere kinderen nu dit in de administratie van het gastouderbrureau was verwerkt. Verder voert zij aan dat de kosten voor de kinderen [kind 3] en [kind 2] via de kassiersfunctie van het gastouderbureau zijn verlopen omdat deze bij een andere gastouder zijn opgevangen.

11.    Dit betoog slaagt. Het ontbreken van een overeenkomst is een nalatigheid die, zoals volgt uit de meergenoemde uitspraak van 15 oktober 2014, leidt tot het ontzeggen van een aanspraak op kinderopvangtoeslag, maar is op zichzelf geen omstandigheid die kan leiden tot aannemen van opzet of grove schuld bij het ontstaan van de terugvordering. De Belastingdienst/Toeslagen heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die wel zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de nalatigheid van de zijde van [appellant sub 2] zodanig ernstig is dat sprake is van opzet of grove schuld. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dan ook ten onrechte om deze reden een persoonlijke betalingsregeling geweigerd.

12.    Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is gegrond. Omdat de rechtbank het besluit van 29 juli 2015 al heeft vernietigd, kan de beslissing van de rechtbank in stand blijven. Voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de Belastingdienst/Toeslagen met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit dient te nemen, zal de dienst een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling in hoger beroep.

Het vervolg van de zaak

13.    Het voorgaande betekent dat, nu [appellant sub 2] geen opzet of grove schuld kan worden tegengeworpen bij het ontstaan van de terugvorderingen, de Belastingdienst/Toeslagen alsnog dient te bezien of zij, rekening houdend met haar persoonlijke situatie en haar betalingscapaciteit, in aanmerking komt voor een persoonlijke betalingsregeling. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat tegen het door de Belastingdienst/Toeslagen te nemen nieuwe besluit op het bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Proceskosten en griffierecht

14.    Van proceskosten van de zijde van [appellant sub 2] die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken. Zij heeft, gelet op artikel 8:110, vijfde lid, van de Awb, voor haar incidenteel hoger beroep geen griffierecht betaald. De Belastingdienst/Toeslagen heeft evenmin griffierecht betaald. Met toepassing van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb zal van de dienst alsnog griffierecht worden geheven.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep van de Belastingdienst/Toeslagen ongegrond;

II.    verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] gegrond;

III.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

IV.    bepaalt dat de Belastingdienst/Toeslagen een nieuw besluit neemt op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak in hoger beroep;

V.    bepaalt dat tegen het door de Belastingdienst/Toeslagen te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    bepaalt dat van de Belastingdienst/Toeslagen een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.

w.g. Van Altena    w.g. Dallinga

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 september 2017

18.