HR, 05-04-2024, nr. 22/00318

HR, 05-04-2024, nr. 22/00318

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑04‑2024

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; art. 3, lid 3, letter a, en art. 15, leden 1 en 4, Wet OB; aanleg zonnepanelen door waterschap; vanaf eerste ingebruikneming gebruikt voor zowel economische als niet-economische prestaties; aanschaf in hoedanigheid van ondernemer; aftrek van voorbelasting naar verhouding van verwacht gebruik voor economische activiteiten.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 22/00318

Datum 5 april 2024

ARREST

in de zaak van

[X] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 december 2021, nrs. 20/00891 en 20/008921., op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 19/1135 en AWB 19/1136) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting voor het tijdvak oktober 2017 en een door belanghebbende over het tijdvak november 2017 op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door S. van Kreijl, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Belanghebbende, een waterschap, maakt voor het zuiveren van rioolwater gebruik van rioolwaterzuiveringsinstallaties. Voor het zuiveren van rioolwater wordt belanghebbende niet aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2

Belanghebbende heeft op het bij een van haar rioolwaterzuiveringsinstallaties behorende terrein 2.772 zonnepanelen doen opstellen en installeren voor het opwekken van zonne-energie (hierna: het zonnepark). Belanghebbende heeft een contract met een energiemaatschappij (hierna: de energiemaatschappij) voor de levering van elektriciteit. Dit contract voorziet niet alleen in de levering van elektriciteit aan belanghebbende, maar ook in de levering door belanghebbende van zelf geproduceerde elektriciteit aan de energiemaatschappij. De met het zonnepark geproduceerde elektriciteit wordt sinds maart 2018 gebruikt voor de werking van de nabij gelegen rioolwaterzuiveringsinstallatie. Voor zover meer elektriciteit wordt geproduceerd dan nodig is voor de werking van die installatie, levert belanghebbende die elektriciteit tegen een vergoeding aan de energiemaatschappij. Voor het leveren tegen vergoeding van elektriciteit is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet.

2.3

Belanghebbende meent volledig recht op aftrek te hebben van de omzetbelasting die hem ter zake van de aanleg van het zonnepark in rekening is gebracht. De onderhavige procedure betreft omzetbelasting die aan belanghebbende ter zake van de aanleg van het zonnepark in de tijdvakken oktober en november 2017 in rekening is gebracht. Belanghebbende heeft in dit verband bezwaar gemaakt tegen de beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting voor het tijdvak oktober 2017, alsmede tegen de voldoening op aangifte van omzetbelasting over het tijdvak november 2017.De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende alleen recht heeft op aftrek van omzetbelasting naar rato van de geproduceerde elektriciteit die ten tijde van de aanleg van het zonnepark naar verwachting zal worden geleverd aan de energiemaatschappij. Die verwachting hield in dat van de totaal met het zonnepark te produceren elektriciteit 58 procent belast zal worden geleverd aan de energiemaatschappij en de overige 42 procent direct zal worden gebruikt voor de rioolwaterzuiveringsinstallatie. Hij heeft daarom bij uitspraak op bezwaar beslist dat slechts voor 58 procent van de voorbelasting aanspraak op aftrek bestaat en heeft dienovereenkomstig teruggaaf verleend.

2.4

Voor het Hof is in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek van alle omzetbelasting die hem ter zake van het oprichten van het zonnepark in rekening is gebracht. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende dat recht niet heeft.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

De Hoge Raad heeft de klachten van middel II over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.2

Hetgeen hiervoor in 3.1 is geoordeeld, brengt mee dat bij de behandeling van de overige middelen ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende niet alle met het zonnepark geproduceerde elektriciteit tegen vergoeding aan de energiemaatschappij heeft geleverd, maar dat belanghebbende een deel daarvan direct zelf heeft gebruikt voor de zuivering van rioolwater.

3.3.1

Middel I is gericht tegen de verwerping door het Hof van het standpunt van belanghebbende dat het in de hoedanigheid van ondernemer bestemmen van de door het zonnepark geproduceerde elektriciteit voor het zuiveren van rioolwater op grond van artikel 3, lid 3, letter a, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 3, lid 7, van de Wet moet worden aangemerkt als het bestemmen van die elektriciteit voor andere dan bedrijfsdoeleinden, en dat dit bestemmen daarom bij fictie moet worden aangemerkt als levering onder bezwarende titel, hetgeen belanghebbende alsnog recht geeft op aftrek van alle omzetbelasting die hem ter zake van de aanschaf en installatie van de zonnepanelen in rekening is gebracht.

3.3.2

Middel I faalt voor zover het betoogt dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van ondernemer het zonnepark geheel voor eigen bedrijfsdoeleinden gebruikt en dat het gebruik van de daarmee opgewekte elektriciteit voor de zuivering van rioolwater moet worden beschouwd als het bestemmen voor andere dan bedrijfsdoeleinden, zoals bedoeld in artikel 3, lid 3, letter a, van de Wet, en aldus als het onttrekken van goederen aan zijn bedrijf. Een belastingplichtige heeft geen recht op aftrek van aan hem in rekening gebrachte btw ter zake van de aanschaf van goederen of diensten wanneer de aanschaf van die goederen of diensten verband houdt met het verrichten van activiteiten die wegens de niet-economische aard ervan buiten de werkingssfeer van BTW-richtlijn 2006 vallen. Wanneer een belastingplichtige zowel economische (belaste of vrijgestelde) activiteiten verricht als niet-economische activiteiten, die buiten de werkingssfeer van BTW-richtlijn 2006 vallen, is de in eerdere stadia ter zake van de aanschaf van goederen en diensten in rekening gebrachte btw slechts aftrekbaar voor zover deze kosten in een later stadium kunnen worden toegerekend aan de economische activiteiten van die belastingplichtige.2.

3.3.3

Artikel 3, lid 3, letter a, van de Wet geeft uitvoering aan artikel 16 van BTW-richtlijn 2006 en moet in overeenstemming met deze richtlijnbepaling worden uitgelegd. Het is buiten redelijke twijfel dat artikel 16 van BTW-richtlijn 2006 niet ziet op goederen die worden bestemd voor het verrichten van niet-economische handelingen waarvoor de betrokkene niet als belastingplichtige optreedt, en dat de btw die ter zake van de levering van deze goederen in rekening is gebracht en moet worden toegerekend aan het verrichten van die niet-economische handelingen, niet aftrekbaar is. Artikel 3, lid 3, letter a, van de Wet kan dus niet bewerkstelligen dat recht op aftrek van voorbelasting ontstaat ter zake van – zoals in de onderhavige zaak – de aanschaf en installatie van de zonnepanelen voor zover hiermee elektriciteit wordt opgewekt die de ondernemer gebruikt voor doeleinden waarvoor hij niet als ondernemer is aangemerkt.

3.4.1

Middel I is ook gericht tegen het oordeel van het Hof dat belastingplichtigen die zowel economische als niet-economische activiteiten verrichten niet de mogelijkheid hebben investeringsgoederen in hun geheel te bestemmen voor het vermogen dat als omzetbelastingplichtige wordt gebruikt, als die goederen ook worden gebruikt voor niet-economische activiteiten.

3.4.2

Middel I wordt in zoverre terecht voorgesteld. Anders dan waarvan het Hof bij zijn hiervoor in 2.4 weergegeven oordeel kennelijk is uitgegaan, staat de omstandigheid dat een ondernemer een investeringsgoed verwerft om van meet af aan te gebruiken voor zowel handelingen waarvoor de betrokkene ondernemer is als voor handelingen waarvoor hij niet als ondernemer optreedt, op zichzelf niet eraan in de weg dat hij het desbetreffende investeringsgoed geheel in de hoedanigheid van ondernemer verwerft. De beoordeling of bij de verwerving van een investeringsgoed wordt gehandeld als ondernemer moet plaatsvinden in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het betrokken goed, en het tijdsverloop tussen de verwerving van het goed en het gebruik daarvan voor economische activiteiten. Dit onderzoek moet worden uitgevoerd op basis van een ruime uitleg van het begrip verwerving ‘als belastingplichtige’, zodat de precisie van de aftrek en eventuele latere herzieningen, gelet op het gebruik van het goed, worden gewaarborgd.3.Het Hof heeft deze toets evenwel niet uitgevoerd.

3.4.3

Middel I kan echter in zoverre niet tot cassatie leiden op de navolgende gronden.

3.4.4

Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende het zonnepark in de hoedanigheid van ondernemer heeft verworven, staat vast dat voor de omzetbelasting die hem ter zake van de aanschaf en de installatie daarvan in rekening is gebracht, volledig recht op aftrek is ontstaan.4.De omvang van de initieel in aftrek te brengen omzetbelasting – en van eventuele herzieningen tijdens de daaropvolgende herzieningstermijn – wordt vervolgens bepaald aan de hand van het voorgenomen of daadwerkelijke gebruik van het goed, maar dat gebruik is niet van invloed op het ontstaan van het recht op aftrek.5.

3.4.5

De omzetbelasting waarvan de aftrek in deze procedure centraal staat, betreft de omzetbelasting die aan belanghebbende in rekening is gebracht in de tijdvakken oktober en november 2017 ter zake van de aanleg van het zonnepark. Het zonnepark was toen nog niet in gebruik genomen. Op grond van artikel 15, lid 4, eerste volzin, van de Wet komt aan belanghebbende – uitgaande van de hiervoor in 3.4.4 vermelde veronderstelling dat belanghebbende bij de verwerving en installatie van de zonnepanelen als ondernemer heeft gehandeld – recht op aftrek van die omzetbelasting toe overeenkomstig de bestemming van het zonnepark. Niet is in geschil dat ten tijde van het in rekening brengen van de in geding zijnde omzetbelasting van de totaal met de zonnepanelen te produceren elektriciteit naar verwachting 58 procent belast zou worden geleverd aan de energiemaatschappij en dat de overige 42 procent direct zou worden gebruikt voor de rioolwaterzuiveringsinstallatie.

3.4.6

Op de hiervoor in 3.4.5 weergegeven gronden heeft de Inspecteur, in overeenstemming met artikel 15, lid 4, eerste volzin, van de Wet, met betrekking tot de desbetreffende tijdvakken terecht 58 procent van de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek toegelaten.

3.5

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten van middel I en van middel III beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4. Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2024.

Beroepschrift 05‑04‑2024

Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH DEN HAAG

Indienen via: www.hogeraad.nl

[…]

[…], 30 mei 2022

Betreft:

Beroep in cassatie tegen uitspraken in hoger beroep betreffende de omzetbelasting ten name van [X], zaaknummer BK/AR-ARN 20/00891

Edelgrootachtbare heren/vrouwen,

Hierbij maken wij namens belanghebbende [X] (btw-nummer: [0001]) gebruik van de geboden gelegenheid om bovengenoemd beroepschrift aan te vullen met de gronden van het beroep.

1. Feiten

De feiten zoals door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vastgesteld (onderdeel 2 van de uitspraak), zijn voor zover hier van belang, als volgt.

1.1.

Belanghebbende is een openbaar lichaam en voert diverse taken uit waaronder de wettelijk taak

‘zuivering van rioolwater’. Hiertoe maakt belanghebbende gebruik van een rioolzuiveringsinstallatie (hierna: ‘RWZI’) in [Q]. Voor het zuiveren van rioolwater is belanghebbende niet belastingplichtig voor de omzetbelasting.

1.2.

Naast de activiteiten in het kader van de rioolwaterzuivering heeft belanghebbende in oktober en november 2017 een zonnepark met 2.772 zonnepanelen laten aanleggen op het (naastgelegen) terrein. Dit zonnepark is in maart 2018 in gebruik genomen.

De zonnepanelen bestaan uit fotovoltaïsche cellen die zonnestralen omzetten in elektriciteit. De opgewekte elektriciteit is van het type gelijkstroom. Er zijn dan ook zogenoemde omvormers nodig om de gelijkstroom om te zetten in wisselstroom om de elektrische spanning aan te passen zodat deze via het elektriciteitsnet gedistribueerd kan worden. De zonnepanelen zijn dan ook gegroepeerd aangesloten op tien omvormers. Belanghebbende maakte in de in geding zijnde periode geen gebruik van opslagmethodes, zoals accu's, voor de opgewekte stroom.

1.3.

Een belangrijk kenmerk van stroom is dat deze de weg van de laagste weerstand zoekt. Het opgewekte spanningsverschil door belanghebbende zal in principe nooit de energiecentrale bereiken wanneer deze spanning een weg met minder weerstand beschikbaar heeft. Dat maakt dat kortweg de spanningslading het dichtstbijzijnde punt zal kiezen om tot werking te komen. In het geval van belanghebbende zal dat in eerste instantie de RWZI zijn.

1.4.

Belanghebbende heeft een contract met een energiemaatschappij voor de levering van stroom aan de energiemaatschappij. Het zonnepark wekt overdag meer stroom op dan nodig is voor de rioolwaterzuivering. Belanghebbende levert dan tegen vergoeding stroom aan een energiemaatschappij. In de nacht, als de rioolwaterzuivering ook in gebruik is en stroom verbruikt, wekt het zonnepark van belanghebbende geen stroom op en wordt stroom van de energiemaatschappij afgenomen.

1.5.

De vergoeding van de energiemaatschappij aan belanghebbende wordt berekend aan de hand van de meterstand van de hoofdmeter van de stroom die aan het openbare net is geleverd. De vergoeding van door belanghebbende van de energiemaatschappij afgenomen stroom wordt apart berekend.

2. Gronden

2.1. Cassatiemiddel I

Als eerste cassatiemiddel stelt belanghebbende voor:

•

Verzuim van vormen, in het bijzonder van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste, omdat in het oordeel van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ligt besloten dat belanghebbende de zonnepanelen heeft gekocht voor het uitoefenen van de activiteiten in het kader van de RWZI

Zulks ten onrechte, omdat belanghebbende de zonnepanelen heeft aangekocht voor het duurzaam tegen vergoeding inbrengen van elektriciteit in het elektriciteitsnet.

Toelichting op cassatiemiddel I
2.1.1.

In rechtsoverweging 4.14 overweegt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat belastingplichtigen die zowel economische als niet-economische activiteiten verrichten, niet de mogelijkheid hebben investeringsgoederen in zijn geheel te bestemmen voor het vermogen dat als omzetbelastingplichtige wordt gebruikt, als die goederen ook worden gebruikt voor niet-economische activiteiten. De activiteiten in het kader van de zonnepanelen kwalificeren daarbij als economische activiteiten en de activiteiten in het kader van de RWZI als niet-economische activiteiten van belanghebbende, aldus Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.1.2.

In dit oordeel ligt, ten onrechte, besloten dat de aanschaf van de zonnepanelen van belanghebbende in rechtstreeks verband staat met de activiteiten van de RWZI. Tussen partijen was noch in eerste aanleg noch in hoger beroep in geding dat de aanschaf van de zonnepanelen in rechtstreeks verband staat met de opwekking en levering van elektriciteit. Evenmin was in geschil dat het terugleveren van opgewekte stroom op zich een zelfstandige economische activiteit betreft, die losstaat van de zuivering van afvalwater.

2.1.3.

Het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is onbegrijpelijk nu het Gerechtshof van een andere situatie lijkt uit te gaan dan tussen partijen in geschil is. De zonnepanelen zijn niet aangekocht voor het verrichten van de activiteiten in het kader van de RWZI, maar houden rechtstreeks verband met de activiteit bestaande uit het opwekken en leveren van elektriciteit aan het elektriciteitsnet. Hierbij wordt opgemerkt dat de activiteit in het kader van de zonnepanelen niet de hoofdactiviteit van belanghebbende is.

2.1.4.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het oordeel dat besloten ligt in rechtsoverweging 4.14 gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Gemeente 's‑Hertogenbosch. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden concludeert dat uit deze uitspraak volgt dat goederen niet kunnen worden bestemd voor de activiteiten die als niet-belastingplichtige worden uitgevoerd.1. In de zaak Gemeente 's‑Hertogenbosch wordt in rechtsoverweging 25 verwezen naar de uitspraak in de zaak VNLTO.2. In het VNLTO arrest ging het echter om een onderneming die in het kader van haar activiteiten zowel belaste als niet-belaste handelingen verrichtte. Die laatste handelingen bestonden uit de juridische ondersteuning van ondernemingen om-niet. VNLTO verricht daarbij een deel van haar kernactiviteiten tegen vergoeding en een deel om-niet. Aangezien de ondersteuning van de ondernemingen de kern van VNLTO als onderneming was, kon niet gesproken worden van het handelen voor andere dan bedrijfsdoeleinden.

2.1.5.

Het gebruik van elektriciteit en het onttrekken van elektriciteit aan de btw-onderneming van belanghebbende kwalificeert als het onttrekken van goederen ten behoeve van andere dan bedrijfsdoeleinden, te weten de zuivering van afvalwater hetgeen niet als ondernemersactiviteit in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 kwalificeert. Zodoende is — anders dan bij VNLTO — sprake van een belastbare handeling op grond van artikel 3, derde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968.

2.1.6.

Door ten onrechte uit te gaan van de veronderstelling dat de aanschaf van de zonnepanelen rechtstreeks verband houdt met de RWZI is het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onbegrijpelijk.

2.2. Cassatiemiddel II

Als tweede cassatiemiddel stelt belanghebbende voor:

•

Schending van het recht/verzuim van vormen, in het bijzonder van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste, omdat in het oordeel van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ligt besloten dat belanghebbende niet alle elektriciteit aan het net heeft geleverd.

Zulks ten onrechte, omdat de feiten en omstandigheden bij [X] vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden in de zaak Fuchs.3.

Toelichting op cassatiemiddel II
2.2.1.

In rechtsoverweging 4.13 van zijn uitspraak neemt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de argumentatie van de Rechtbank zoals uiteengezet in rechtsoverweging 4.12 over.

2.2.2.

Gerechtshof Arnhem Leeuwarden gaat ervan uit dat niet alle elektriciteit aan het net wordt geleverd. Op basis daarvan, en de toelichting van belanghebbende ter zitting dat de energiemaatschappij niet de mogelijkheid heeft het directe stroomverbruik van de RWZI te blokkeren, concludeert het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat belanghebbende slechts een gedeelte van de opgewekte energie aan de energiemaatschappij levert.

2.2.3.

Zoals belanghebbende in de schriftelijke stukken en ter zitting heeft aangevoerd, zijn de feiten en omstandigheden bij [X] vergelijkbaar met de feiten en omstandigheden in het Fuchs arrest.4. Het verschil zit louter in de omvang van de installaties; de hoeveelheid elektriciteit die werd opgewekt door Fuchs is veel geringer dan bij belanghebbende.

2.2.4.

Op basis van de weg van de minste weerstand wordt de door belanghebbende geproduceerde elektriciteit direct geleid naar het elektriciteitsnet. Net als door het Hof van Justitie in het arrest Fuchs wordt opgemerkt in rechtsoverweging 30 is het in dit geval onmogelijk om de geproduceerde elektriciteit te classificeren en identificeren na levering aan- en teruglevering uit het elektriciteitsnet, aangezien het gaat om netgekoppelde energieproductie.

2.2.5.

Het Hof van Justitie oordeelt dan ook in rechtsoverweging 31 dat de activiteit die bestaat uit de levering van elektriciteit losstaat van de afname door de exploitant van het elektriciteitsnet voor gebruik anders dan als ondernemer, en dat de verhouding tussen de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit en de hoeveelheid verbruikte elektriciteit niet relevant is om die leveringsactiviteit als economische activiteit te kunnen kwalificeren.5.

2.2.1.

Belanghebbende heeft volledig recht op aftrek van de btw voor zover de zonnepanelen zijn gebruikt voor belaste handelingen, zijnde de exploitatie van het zonnepark om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Belanghebbende gebruikt de zonnepanelen in dit geval volledig voor het exploiteren van het zonnepark. Dat een deel van de elektriciteit vervolgens wordt gebruikt voor de RWZI doet hier niet aan af.

2.2.2.

Op basis van de door Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gehanteerde uitgangspunt kan dan ook niet worden geoordeeld dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

2.2.3.

Door desondanks te oordelen dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het recht onjuist toegepast, dan wel is het oordeel onbegrijpelijk.

2.3. Cassatiemiddel III

Als derde cassatiemiddel stelt belanghebbende voor:

•

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het neutraliteitsbeginsel, omdat het oordeel van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden miskent dat in die zienswijze belanghebbende in een slechtere positie wordt gebracht dan particulieren.

Zulks ten onrechte, omdat belanghebbende — als publiekrechtelijk lichaam — voor zover het de omzetbelasting betreft gelijk moet worden behandeld als iedere niet-ondernemer zoals een particulier. Dit geldt eveneens voor het verkrijgen van het recht op aftrek van de voorbelasting bij de investering in zonnepanelen. Door dit te miskennen is het oordeel van het Gerechtshof in strijd met het geldende neutraliteitsbeginsel.

Toelichting op cassatiemiddel III
2.3.1.

In rechtsoverweging 4.15 stelt Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat belanghebbende kwalificeert als btw-ondernemer voor zover belanghebbende zonnepanelen exploiteert tegen vergoeding en dat de werkzaamheid of handeling die belanghebbende als overheid verricht, niet bestaat uit het opwekken van stroom voor eigen gebruik, maar uit het zuiveren van rioolwater. Ter zake van de rioolwaterzuivering is niet gesteld dat sprake zou zijn van verstoring van de mededinging van enige betekenis, aldus het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.3.2.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat er in zijn oordeel aan voorbij dat sprake is van twee activiteiten: het opwekken van energie en het zuiveren van rioolwater. De aanschaf van de zonnepanelen ziet louter op het opwekken van energie, en niet op de rioolwaterzuivering.

2.3.3.

Zoals belanghebbende heeft aangedragen en door de inspecteur niet is betwist waardoor dit een feit is waarvan dient te worden uitgegaan, zijn de activiteiten van belanghebbende vergelijkbaar met de activiteiten van particulieren met zonnepanelen op het dak van hun woning. Indien het gebruik van de elektriciteit niet als ‘voor andere dan bedrijfsdoeleinden’ kwalificeert en zulks leidt tot een inperking van het recht op aftrek van btw van belanghebbende, heeft belanghebbende aan nadelige positie ten opzichte van haar particuliere concurrenten.

2.3.4.

Gelet op het vorenstaande kan belanghebbende niet in een nadelige positie worden geplaatst ten opzichte van particuliere partijen bij de opwekking van elektriciteit voor zowel levering aan derden en direct eigen gebruik.

3. Conclusie

Op voormelde gronden verzoeken wij u om:

•

het beroep in cassatie gegrond te verklaren;

•

de uitspraken van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en Rechtbank Gelderland te vernietigen;

•

de uitspraak van de inspecteur te vernietigen; en

•

de inspecteur op te dragen bij uitspraak op bezwaar een beschikking teruggaaf omzetbelasting te verlenen ten bedrage van € 119.180 voor de maand oktober 2017, en ten bedrage van € 21.193 voor de maand november 2017.

Voorts verzoeken wij u om, gegeven de conclusie, te bepalen dat de Staat, respectievelijk de inspecteur:

•

het griffierecht ter zake van beroep, hoger beroep en cassatie aan belanghebbende vergoedt; en

•

de kosten voor gerechtelijke bijstand aan belanghebbende vergoedt.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.