Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.3.2:3.3.2 Afstand van resterende waarborgen?

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/3.3.2

3.3.2 Afstand van resterende waarborgen?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Aangenomen wordt inmiddels dat met afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM niet tevens afstand wordt gedaan van alle resterende waarborgen in art. 6 EVRM.1

In de zaak X/BRD overweegt de Europese Commissie dat partijen met de overeenkomst tot arbitrage ten dele afstand doen van de rechten die hun in art. 6 EVRM worden toegekend en voorts dat een scheidsgerecht zijn taak niet in strijd met de geest van het EVRM, met name art. 6 daarvan, mag uitvoeren:

’Whereas the inclusion of an arbitration clause in an agreement between individuals amounts legally to partial renunciation of the exercise of those rights defined by Article 6 (1); whereas nothing in the text of that Article nor of any other Article of the Convention explicitly prohibits such renunciation (...)." [cursief toegevoegd].2

In de zaak Albert & Le Compte/België overweegt het Hof ten aanzien van het recht op openbare behandeling en uitspraak:

’35. (...). Ongetwijfeld sluit de aard van sommige rechten, gewaarborgd door het EVRM, het afstand doen van de mogelijkheid om ze uit te oefenen, uit (uitspraak De Wilde, Ooms en Versyp van 18 juni 1971, Serie A nr. 12 par. 65), maar dit geldt niet op dezelfde wijze voor sommige andere rechten. Aldus beletten noch de letter noch de geest van art. 6 lid 1 EVRM een [partij] vrijwillig en op duidelijke wijze van de openbaarheid af te zien (uitspraak Neumeister van 7 mei 1974, Serie A nr. 17 par. 36); (...)."3 [tekst toegevoegd]

De beslissing betreft nog slechts een element van het recht op toegang, te weten het recht op openbare behandeling voor een geding bij de gewone rechter, dit zonder dat afstand van het recht op toegang is gedaan. De formulering is wel dermate algemeen dat zij ook betrekking kan hebben op elementen van het recht op toegang in het geval dat van het "algehele" recht op toegang zelf afstand wordt gedaan. Ook in de zaak Oberschlick/Oostenrijk overweegt het Europese Hof in algemene termen dat afstand van "a right guaranteed by the Convention" mogelijk is, zij het voorzover afstand is toegelaten:

’(...) waiver of a right guaranteed by the Convention - in so far as it is permissible must be established in an unequivocal marmer (…).”4[cursief toegevoegd]

Het betreft de afstand van het enkele recht op een onpartijdig gerecht, dit wederom zonder dat afstand van het recht op toegang aan de orde is. Het gaat niet om de vraag of afstand van het recht op toegang bepaalde waarborgen in art. 6 EVRM onverlet laat. De formulering die het Hof gebruikt is, evenals het arrest in de zaak Albert & Le Compte/België, zo algemeen dat zij ook betrekking kan hebben op gevallen waarin afstand van het recht op toegang wordt gedaan en de vraag aan de orde is of daarmee tevens afstand wordt gedaan van de resterende waarborgen van art. 6 EVRM. Deze lezing is inmiddels bevestigd in de beslissing van het Europese Hof in de zaak Suovaniemi/Finland, waarop ik aan het slot van de paragraaf zal ingaan.5 Overigens duidt het Hof in de zaak Oberschlick/Oostenrijk met name ook op de vraag in welke mate afstand van de waarborgen van art. 6 EVRM mogelijk is. Wij zullen zien dat het inderdaad niet zozeer alles of niets is, doch met name gaat om de vraag in welke mate de resterende waarborgen ex art. 6 EVRM in arbitrage toepassing vinden als met een overeenkomst tot arbitrage van het recht op toegang afstand is gedaan.

De zaak Nordstram/Nederland betreft wel specifiek de vraag of met de overeenkomst tot arbitrage, waarmee partijen afstand doen van het recht van toegang, tevens afstand wordt gedaan van de resterende in art. 6 EVRM opgenomen waarborgen.6 Het betreft een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat één van de arbiters niet onafhankelijk of onpartijdig was.

Nordstreln vordert — met succes — vernietiging van een arbitraal vonnis omdat één van de drie arbiters als advocaat voor één van de controlerende aandeelhouders van de wederpartij heeft gewerkt, zulks zelfs nog nadat het arbitraal geding was begonnen, terwijl de desbetreffende arbiter daarvan bij zijn benoeming geen mededeling heeft gedaan.

De Hoge Raad oordeelt — kort gezegd — dat bij vernietiging van het arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde op de grond dat een arbiter niet onafhankelijk of onpartijdig is, een strenger maatstaf moet worden aangelegd dan bij wraking. Bij wraking (tijdens het arbitraal geding) mag met uiterlijke schijn rekening worden gehouden.7 Vernietiging van het arbitraal vonnis is alleen mogelijk als feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is, dat het, de overige omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onacceptabel moet worden geacht van de in de arbitrage in het ongelijk gestelde partij te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Een partij kan in de vordering tot vernietiging slechts slagen indien de feiten en omstandigheden die zij aan de vordering ten grondslag legt de desbetreffende partij gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het de desbetreffende partij niet kan worden toegerekend dat zij daarmee in dat stadium niet bekend was. Anders heeft voor de desbetreffende partij tijdens het arbitraal geding de weg van wraking opengestaan.8

Volgens Nordstreln heeft de Hoge Raad met vorenstaande beslissing art. 6 lid 1 EVRM geschonden aangezien hij een arbitraal vonnis bevestigt dat afkomstig is van een scheidsgerecht waarvan één van de arbiters niet onafhankelijk en onpartijdig was omdat (in de lijn van de Straatsburgse jurisprudentie)9 alleen al de schijn van onafhankelijkheid en onpartijdigheid strijd met art. 6 EVRM met zich brengt.

De Commissie stelt voorop dat met een overeenkomst tot arbitrage afstand wordt gedaan van een geding bij de gewone rechter dat alle waarborgen van art. 6 EVRM kent:

’In the present case the arbitration was based on a joint-venture agreement and a subsequent Deed of Settlement concluded between the parties concerned. The arbitration was thus based on a voluntary agreement according to which disputes between the parties should not be settled by the ordinary courts but under a special arbitration system. Consequently, there was a renunciation by the parties of a procedure before the ordinary courts satisfring all the guarantees of Article 6 of the Convention." [cursief toegevoegd]

De Commissie overweegt dat van nationale rechters niet wordt verlangd dat zij ervoor zorgdragen dat arbitrale procedures in overeenstemming met de waarborgen van art. 6 EVRM verlopen, zij het wel met enige nuancering waaruit voortvloeit dat afstand van het recht op toegang niet tevens meebrengt dat de resterende waarborgen van art. 6 EVRM geheel verloren gaan:

’However, the Commission considers that account must be taken not only of the arbitration agreement between the parties and the nature of the private arbitration proceedings, but also of the legislative framework providing for such proceedings in order to determine whether the domestic courts retained some measure of control of the arbitration proceedings and whether this control has been properly exercised in the concrete case (cf. No. 10881/84, Dec. 4.3.87, D.R. 51, p. 83) [R/Zwitserland]. The Commission notes in particular that Dutch law contains rules which permit the courts to quash arbitral awards on specific grounds.

The Commission observes that the grounds on which arbitral awards may be challenged before national courts differ among the Contracting States and considers that it cannot be required under the Convention that national courts must ensure that arbitral proceedings have been in conformity with Article 6 of the Convention. In some respects — in particular as regards publicity — it is clear that arbitral proceedings are often not even intended to be in conformity with Article 6, and the arbitration agreement entails a renunciation of the full application of that Article. The Commission therefore considers that an arbitral award does not necessarily have to be quashed because the parties have not enjoyed all the guarantees of Article 6, but each Contracting State may in principle decide itself on which grounds an arbitral award should be quashed."10 [cursief en tekst toegevoegd]

De Commissie concludeert dat de stelling van klagers dat "the mere appearance of a lack of independence or impartiality should lead to a quashing of the arbitral award" (daarbij kennelijk aanhakend bij de Europese maatstaf ten aanzien van onpartijdigheid in de zaak Hauschildt/Denemarken)11 geen steun vindt in het Nederlandse arbitragerecht en dat de Nederlandse vernietigingsrechter de stringenter maatstaf heeft mogen aanleggen, die in diens recht op dit punt voor de vernietiging van arbitrale vonnissen geldt:

’The Supreme Court, however, decided that an arbitral award could only be quashed as being contrary to public order interests if either facts and circumstances had been revealed on the ground of which it had to be assumed that the arbitrator had in fact not been independent or impartial, or the doubts as regards his independence or impartiality were so grave that the disadvantaged party could not be required to accept the arbitral award. Since the circumstances were not such in the present case, the Supreme Court rejected the applicant's appeal in cassation.

(...). It considers that Article 6 para. 1 (Art. 6-1) of the Convention does not require the Dutch courts to apply a different criterion in determining whether or not to quash an arbitral award."12

De Commissie oordeelt dit alleszins redelijk omdat de vernietiging van een arbitraal vonnis veelal betekent dat een lang en kostbaar arbitraal geding nutteloos is geworden en een nieuw geding veel tijd en geld zal kosten.13

Alvorens ik uit de beslissing in de zaak Nordstram/Nederland algemene conclusies trek, zal ik thans eerst ingaan op de beslissing van het Europese Hof in de zaak Suovaniemi/Finland.

In de zaak Suovaniemi/Finland gaat het Europese Hof wederom specifiek in op de vraag of met afstand op het recht op toegang eveneens afstand kan worden gedaan van de resterende waarborgen van art. 6 EVRM. Ofschoon tijdens het arbitraal geding wel degelijk reden tot wraking van de gewraakte arbiter bestond, heeft de belanghebbende partij de wraking bewust laten rusten:

’On 26 October 1988 the applicants' submitted to the arbitrators a letter challenging M. as an arbitrator as he had acted, and possibly still did, as a legal counsel of F. This was disputed by M. who announced that he had no such tasks which would endanger his impartiality as an arbitrator. He was, however, willing to leave his tasks as an arbitrator if his impartiality was questioned. Due to this announcement, the applicants then explicitly approved that M. could continue as an arbitrator.

Later the applicants had allegedly found a letter, dated 24 November 1987, which stated that F. had acted on the basis of the legal advice given by M. (who had acted as F's legal counsel at the time) when F. had sought to terminate the joint venture agreement concerning E. The question of M.'s partiality was not, however, raised again before the arbitrators."14

De Finse vernietigingsrechter wijst de vordering tot vernietiging, die de belanghebbende partij met name op grond van de genoemde partijdigheid van de aanvankelijk gewraakte arbiter had ingesteld, daarom af. Het Europese Hof sanctioneert de beslissing van de Finse vernietigingsrechter en geeft daarbij meer inzicht in de ideeën omtrent de problematiek betreffende afstand van het recht op toegang en de werking van de resterende waarborgen van art. 6 EVRM:

’According to the Convention organs' established case-law, the waiver of a right guaranteed by the Convention - insofar as it is permissible - must be established in an unequivocal nimmer (see, Eur. Court HR, Oberschlick v. Austria judgment of 23 May 1991, Series A no. 204, p. 23, §51, and Pfeifer and Plankl v. Austria judgment of 25 February 1992, Series A no. 227, p. 16, § 37). Moreover, in the case of procedural rights a waiver, in order to be effective for Convention purposes, requires minimum guarantees commensurate to its importance.

There is no doubt that a voluntary waiver of court proceedings in favour of arbitration is in principle acceptable from the point of view of Article 6 (cf. No. 8588/79 and 8589/ 79 Bramelid and Malmstreim v. Sweden, Dec. 12 December 1983, D.R. 38, p. 38). Even so, such a waiver should not necessarily be considered to amount to a waiver of all the rights under Article 6. As indicated by the cases cited in the previous paragraph, an unequivocal waiver of Convention rights is valid only insofar as such waiver is "permissible" Waiver may be permissible with regard to certain rights but not with regard to certain others. A distinction may have to be made even between different rights guaranteed by Article 6. Thus, in the light of the case-law it is clear that the right to a public hearing can be validly waived even in court proceedings (see, Eur. Court H.R., Håkansson and Sturesson v. Sweden judgment of 21 February 1990, Series A no. 171, pp. 20-21, §§ 66-67). The same applies, a fortiori, to arbitration proceedings, one of the very purposes of which is often to avoid publicity. On the other hand, the question whether the fundamental right to an impartial judge can be waived at all, was left open in the Pfeifer and Plankl v. Austria case, as in any case in the circumstances of that case there was no unequivocal waiver.

In the present case and insofar as concerns arbitrator M., the Court considers that the waiver made during the arbitration proceedings was unequivocal within the meaning of the case-law cited. Not only was the submission to arbitration voluntary but, in addition, during the proceedings before the arbitrators the applicants clearly abstained from pursuing their challenge against arbitrator M. In this respect the Court takes note of the decision of the Helsinki District Court of 26 July 1993 according to which, on the one hand, there were reasons to challenge the impartiality of M. under the Finnish Arbitration Act but, on the other hand, the applicants had lost their right to invoke his lack of impartiality as a ground for having the arbitral award quashed, since they had approved him as an arbitrator despite their being aware of the grounds for challenging him. The Court has no reason to question the findings of the domestic court in either respect. In other words, the impartiality of one of the arbitrators was open to doubt under domestic law but the applicants unequivocally accepted this state of affairs in the course of the arbitration proceedings. Unlike in the Pfeifer and Plankl case the Court therefore has to decide whether the right to an impartial judge within the meaning of Article 6 could be irreversibly waived by the applicants and, correspondingly, whether the refusal to quash the arbitral award on the basis of the lack of impartiality was compatible with Article 6.

In deciding this question the Court limits itself to the particular circumstances of the present case, which concerned arbitral proceedings. In doing this it takes account also of the applicable legislative framework for arbitration proceedings and the control exercised by the domestic courts within that framework (cf, No. 28101/95, NordstreimJanzon and Nordstreim-Lehtinen v. the Netherlands, Dec. 27 November 1996, D.R. 87-A, pp. 115-116).

The Court considers that the Contracting States enjoy considerable discretion in regulating the question on which grounds an arbitral award should be quashed, since the quashing of an already rendered award will often mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and that considerable work and expense must be invested in new proceedings (see also the above-mentioned Nordstreim-Janzon case, p. 116). In view of this the fmding of the Finnish court based on Finnish law that by approving M. as an arbitrator despite the doubt, of which the applicants were aware, about his objective impartiality within the meaning of the relevant Finnish legislation does not appear arbitrary or unreasonable. Moreover, considering that throughout the arbitration the applicants were represented by counsel, the waiver was accompanied by sufficient guarantees commensurate to its importance. The Court furthermore notes that in the proceedings before the national courts the applicants had ample opportunity to advance their arguments, inter alia, concerning the circumstances in which the waiver took place during the arbitration proceedings. Without having to decide whether a similar waiver would be valid in the context of purely judicial proceedings the Court comes to the conclusion that in the circumstances of the present case concerning arbitral proceedings the applicants' waiver of their right to an impartial judge should be regarded as effective for Convention purposes. Therefore the refusal of the Finnish courts to quash the arbitral award on the ground of M.'s participation in those proceedings does not disclose any appearance of a violation of Article 6 of the Convention."15

De jurisprudentie bevestigt mijns inziens dat afstand van het recht op toegang niet eenvoudigweg afstand van alle resterende waarborgen van art. 6 EVRM inhoudt. Wij hebben immers gezien dat, ook al hebben partijen voor arbitrage gekozen en daarmee afstand gedaan van het recht op toegang, in bepaalde mate toetsing aan de waarborg van een onpartijdig gerecht ex art. 6 EVRM mogelijk blijft. Ware dit anders, dan zouden de Europese Commissie en het Europese Hof in vorenstaande zaken eenvoudigweg hebben kunnen beslissen dat de bevestiging van de arbitrale vonnissen niet in strijd was met art. 6 EVRM op de enkele grond dat partijen bij afstand van het recht op toegang tevens afstand doen van de waarborg van onpartijdigheid ex art. 6 EVRM of iets dergelijks.

In de zaak Nordstram/Nederland beziet de Europese Commissie welke maatstaf de nationale rechter toepast bij de vernietiging van arbitrale vonnissen op grond van partijdigheid van een arbiter en wordt getoetst of de maatstaf enigszins redelijk is. Daarbij hecht de Commissie eraan dat de nationale rechter volgens zijn wettelijk kader in bepaalde mate toezicht houdt op arbitrage en voorts dat dit toezicht in concreto behoorlijk wordt uitgeoefend. Vanuit dit zelfde gezichtspunt toetst het Europese Hof in zaak Suovaniemi/Finland of partijen rechtsgeldig afstand hebben gedaan van het recht op een onpartijdig gerecht. Zulks was, als gezegd, niet nodig geweest als met de overeenkomst tot arbitrage de afstand van alle resterende waarborgen ex art. 6 EVRM, met inbegrip van het recht op een onpartijdig gerecht, een gegeven was. Met de overeenkomst tot arbitrage, waarmee partijen afstand doen van het recht op toegang, wordt niet vanzelf afstand gedaan van het recht op een onpartijdig gerecht, maar partijen kunnen daarvan nadien wel afzonderlijk afstand doen, zo kan mijns inziens worden afgeleid uit de zaak Suovaniemi/Finland. Zulks moet dan wel volgens de daaraan gestelde voorwaarden geschieden (vrijwillig en ondubbelzinnig, etc.) (zie 3.2.3.3). Voorts is de beslissing van het Hof in de zaak Suovaniemi/Finland specifiek toegesneden op de omstandigheden van het geval, waarin een partij, zich bewust van de twijfels omtrent de onpartijdigheid van de desbetreffende arbiter, de wraking die zij in gang had gezet, liet varen.16 Vraag is dan nog of partijen ook al bij voorbaat, i.e. bij de overeenkomst tot arbitrage, afstand kunnen doen van de resterende waarborgen van art. 6 EVRM.

Voor het recht op een onpartijdig gerecht zal daartoe geen reden bestaan.17 Uit de Europese jurisprudentie zelf blijkt dat dit anders ligt voor het recht op openbare behandeling en uitspraak (zie 3.3.4.3).

Indien in de zaak Suovaniemi/Finland niet rechtsgeldig afstand was gedaan van het recht op een onpartijdig gerecht, dan was de waarborg mijns inziens van toepassing gebleven, zij het niet onverkort, zoals de zaak Nordstram/Nederland leert. De Commissie toetst in de zaak Nordstram/Nederland zelfs uiterst marginaal. Het is ook al eens zo gezegd dat bepaalde waarborgen van art. 6 EVRM in arbitrage "een beetje" van toepassing zijn.18 Wij zouden op dit punt mijns inziens een parallel kunnen trekken met de jurisprudentie van het Europese Hof inzake de beperkingen die Staten in regelgeving op het recht op toegang tot de rechter mogen aanbrengen. Ofschoon Staten daarbij tamelijk vrij worden gelaten en een "margin of appreciation" toekomt, zijn daaraan wel grenzen gesteld. Het Hof oordeelt:

’Certainly, the right of access to the courts is not absolute but may be subject to limitations (...). Nonetheless, the limitations applied must not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the verg essence of the right is impaired (...). Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 para. 1 if it does not pursue a legitimate aim and if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved."19 [cursief toegevoegd]

Aldus wordt met de overeenkomst tot arbitrage niet vanzelf volledig afstand gedaan van de essentiële waarborgen van art. 6 EVRM. Als een waarborg essentieel is, geldt zij niet onverkort, doch mag de kern ervan niet worden aangetast. Wij zullen dit thans voor elk van de waarborgen van art. 6 EVRM afzonderlijk bezien (zie 3.3.4).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.